《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》 韦国

《刘某涉嫌挪用公款罪辩护词》

韦国

案情简介： 被告人钱某原系甘肃省武威浙江村实业有限责任公司董事 长，2006 年六七月份，钱某在担任武威浙江村实业有限责任公司董 事长、总经理期间，武威市地税局稽查分局进入该公司进行稽查前， 其指使该公司财务人员将 2001 年至 2006 年 6 月的真实财务资料全部 转移隐匿，税务部门多次要求提供真实的财务资料，钱某拒不提供； 2007 年 5 月份，钱某在担任浙江村实业有限责任公司董事期间，凉 州区公安局对钱小挺以涉嫌犯罪立案侦查后， 钱某再次指使财务人员 将公司 2001 年至 2007 年 5 月的真实财务资料全部转移隐匿， 凉州区 公安局于 2008 年 6 月 19 日向武威市浙江村实业公司下达调取证据通 知书后，钱某仍然拒不提供，2008 年 11 月 10 日凉州区公安局根据 侦查线索，将钱某隐匿的财务资料全部查获。起诉书还指控钱某在任 公司董事长期间，侵占公司财产 272 万元。 凉州区法院一审判决钱某犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑 2 年，宣告缓刑 3 年，并处罚金人民币 10 万元。二审法院改判单处罚 金人民币 10 万元。 《钱某涉嫌职务侵占、隐匿会计凭证罪辩护词》 尊敬的审判长、审判员： 起诉书指控被告人钱某的行为构成职务侵占、隐匿会计凭证罪。 我们对于隐匿会计凭证罪的定性没有异议， 但我们认为钱某的行为不 构成职务侵占罪。现就本案提出以下辩护意见： 一、钱某的行为不构成职务侵占罪

补充起诉书认为， 被告人钱某在武威市浙江村实业有限公司 （以 下简称浙江村公司）任董事长、总经理等职务期间，共计支出公司资 金 6457335.2 元，因有 2726854 元不能说明合理用途，进而指控被告 人的行为构成职务侵占罪。关于指控犯罪的数额，公诉人刚才出示的 证据所证明的数字与起诉书指控的数字不一致， 且无说明。 我们认为， 起诉书的这一指控不能成立。 （一）从这些资金支出的情况看，被告人的行为不构成犯罪 1、借条、欠条的本质属性。 借条属于便条式的借据，而借据是借用他人的财物所立的字据； 欠条的词典解释是“欠别人财物所立的字据” 。从借条和欠条的概念 出发并根据经验法则，我们可以肯定：借条和欠条都是债权债务关系 的反映，是债权债务关系的凭证之一。由于借条和欠条都是债务人出 具、债权人保管的，在债务人不履行债务时，债权人可以凭借条或欠 条向债务人主张权利。我们之所以阐释借条、欠条的属性，是因为检 察机关将借条、 欠条所反映的数额作为犯罪事实进行指控。 我们认为， 起诉书指控的被告人钱某职务侵占的事实中， 将有关借条和欠条所涉 及的资金指控为犯罪，混淆了刑、民关系的界限。即把本来由民事法 律规范调整的内容，纳入了刑事法律规范调整的范围，属于刑民不分 或以刑代民，属于认定事实上的错误。 起诉书指控的 2726854 元的职务侵占的事实中， 617000 元 有 （即 2007 年 1 月 27 日的 300000 元、 2008 年的 128000 元、 2006 年的 39000 元、 2007 年的 148000 元）属于借条或欠条所确认的债权债务关系。换言

之，浙江村公司根据钱小挺所出具的借条、欠条，可以实现公司的权 利。即借条和欠条所反映的资金 617000 元不属于犯罪。 2、股东签字证明或认可的支出部分不属于犯罪事实 在起诉书指控的犯罪数额中，钱某从浙江村公司支取的资金，不 论是领款还是借款、欠款的部分，只要有其他股东签字认可的部分， 都不能认定为被告人犯罪的事实。证人陈赛丰证实， “公司允许至少 两个股东签字可以支出资金” ；被告人钱某在当庭的供述亦如此；浙 江村公司的财务制度规定，经总经理签字就可以报销或支出资金。上 述三方面的证据共同证明了一个事实，且是互相印证的。在这种情况 下，因为有其他股东或负责人的签字认可，属于履行了资金支出的正 常手续，不能以犯罪论。这是公司、企业自治内容的一部分，也是公 司经营活动的一部分，公权力不能过度干预，更不能把正当或正常的 民事活动当成犯罪对待。 根据案卷中的证据材料统计，起诉书指控的被告人职务侵占的数 额中，经股东陈某签字证明支出的部分为 1685854 元（冯某签字的 128000 元已经在前面计算借条时已经计算，此处不重复计算） 。我们 认为，对于上述体现公司意志的合理支出，不能认定为被告人的犯罪 行为。 3、关于其他几笔款的性质判断 起诉书指控的除了前面的支出外，还包括钱某以领条方式支取 的部分资金。主要有：2005 年 3 月 10 日领取的 100000 元、2006 年 1 月 25 日领取的 43000 元、2007 年 1 月 25 日领取的 300000 元。以

上三项支出合计为 543000 元。我们把这几笔资金支出的情况作进一 步的梳理，看看这几笔开支是否有根据或是否有合理用途。 （1）关于 2005 年 3 月 10 日的 100000 元（领条） 。这笔 100000 元的支出是有根据的。 浙江村公司在 2005 年 1 月 27 日董事会上研究 决定，2005 年福利费的开支为 100000 元。关于福利费的概念问题， 证人张某在当庭作证时已经说得很清楚， 这个福利费就是公司对外联 络的费用，并不是给公司内部职工高福利的费用。钱某正是凭这个会 议决定才支取资金的。且这一笔支出的用途清楚，用于浙江村公司向 有关单位的有关人员请客送礼。公诉人认为这笔 100000 元福利费与 本案的 100000 元“业务费”是两笔支出，不是一回事。我们认为， 在公司会议记录中有记载、证人宜证实的情况下，应当予以认定。况 且，2005 年浙江村公司的支出中，再没有同样的 100000 元的福利费 的支出，应当作出同一认定。在这种情况下，我们姑且不论这种请客 送礼是否适当，但对于钱某履行公司职务的行为、确实把钱送出去的 行为，指控为个人侵占，实属定性不准。 （2）关于 2006 年 1 月 25 日的 43000 元（领条） 。这 43000 元中， 有 28000 元是用于单位验收过程支出的费用。作为犯罪指控时，应当 排除其他任何可能性。据了解，浙江村公司在财务支出项目中，并没 有验收工程的费用。被告人的辩解这 28000 元就是验收费用，在没有 确凿证据否定被告人辩解的情况下， 凭什么否定这 28000 元没有用于 工程验收？其余为单位用于拜年了，不能认定系个人占有。我们注意 到， 钱某经手的开支达七、 八百万元， 其中就有因为请客送礼的支出。

但是，起诉书的指控数额中并不包括其他请客送礼的支出。这就存在 同样的事实没有做出同样的评价的矛盾。 同样的事实应当做同样的定 性，同样的犯罪应当受到同样的处罚，这是刑事诉讼中认定事实、适 用法律的一项原则。 但从起诉书对本案的指控情况看并没有遵循这一 原则。因此，对于确实用于给其他单位请客送礼了，就不能认定被告 人侵占；退一步说，即便现有证据不能肯定被告人是否用于请客送礼 了，仍然属于控方举证不充分，不能排除请客送礼的可能性。在不能 排除这种可能性的情况下，同样不能认定被告人有罪。这是排除合理 怀疑原则在刑事诉讼中的具体实践。 （3）关于 2007 年 1 月 25 日的 300000 元（领条） ，这是钱某从浙 江村公司退股所领取的现金，只是在领条上没有注明而已。但公司其 他股东知道此事，马某得书面证明已经证实。不仅如此，浙江村公司 股东一致同意委托甘肃金升会计师有限公司所做的 （2009） 号 039 《审 计报告》和公安机关委托甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的 （2008）088 号《审计报告》均反映，钱某所领的 30 万元现金，属 于钱某退股；浙江村公司的账面上反映，钱小挺的股金由 2200000 元 变更为 1900000 元。 甘肃武威恒信会计师事务有限公司所做的 （2008） 088 号《审计报告》确认，钱小挺“领取现金冲减‘实收资本’300000 元” 。可以肯定，多个有效证据证明的事实为：这 300000 元是钱某领 取的退股的资金，是属于钱某自己的钱，不是公司资金。既然资金不 属于公司所有， 指控其侵占公司资金当然就成了无源之水， 无本之木。 通过对以上 393000 元支出情况的逐笔梳理，可以肯定每笔支出都

是有根据的，不存在被告人将公司资金占为己有的事实。 （二） 、被告人没有非法占有的目的 职务侵占罪属于财产犯罪，是目的犯。该罪的成立必须以行为人 具有非法占有的目的为条件。起诉书以部分资金支出“不能说明合理 用途”为由，认为被告人将单位资金非法占为已有。需要指出的是， 被告人钱某在当庭供述中否认自己具有侵占公司财产的目的。 在没有 直接证据证明的情况下，起诉书采用了推定的方法，证明被告人具有 非法占有的目的。我们不否认推定在刑事诉讼活动中的作用，但我们 同时认为，起诉书的这种推定方法不符合推定的规则，不能证明被告 人具有非法占有的目的。 从一个事实推定出一个结论，必须具备四个基本条件：一是基 础事实必须真实、 可靠； 二是没有明显的否定性解释； 三是允许反驳； 四是禁止二次推定。现根据刑事推定的上述规则，我们从三个方面分 析控方的推定是否成立。 首先看基础事实是否真实、 可靠。 我们否认， 钱某在浙江村公司任职期间，确有大量资金支出。但支出的资金并不 是“不能说明合理用途” ：一方面， “不能说明合理用途”不是证明行 为人职务侵占的方法；另一方面，所谓的“不能说明合理用途”只是 控方的一种认识。被告人能说明用途、浙江村公司董事会可以说明用 途、其他股东也能说明用途。经如经陈某签字证明的部分，如果不能 说明用途，陈某是不可能签字的。因此， “不能说明合理用途”的事 实是无法确定的。既然基础事实不确定，就不能作为刑事推定的前提 条件；其次，是否存在有明显的否定性解释？没有明显的否定性解释

实际上就等于排除了其他合理怀疑。但是，仅从被告人钱某在支取资 金时出具的领条、证明等凭据所反映的内容看，这些凭据中记载的内 容就是“业务费”“手续费”“开办费”等等。在没有进一步调查、 、 、 审查的情况下，怎么能认为已经排除了所有的合理怀疑呢？显然，就 控方出示的这些凭据，已经向法庭提出了明显的否定性解释，已经有 了合理怀疑，而这些合理怀疑就目前已有的证据来说，实际上根本无 法排除；第三，对于被告人和辩护人在质证阶段提出的质证意见，控 方无法进一步提供证据加以反驳。 因此，起诉书关于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。 （三）控方指控犯罪或没有证据或证据不足 检察机关有权对犯罪提起公诉，同时负有举证责任，举证证明的 标准必须达到“确实、充分”的程度。被告人及辩护人有权否认或反 驳，但只要提出质疑或举证证明存在合理怀疑即可。即控方有罪起诉 举证标准是绝对证明标准，辩方无罪辩护举证标准是相对证明标准。 在辩方提出反驳或证明的情况下， 控方还必须进一步证明辩方的观点 或证据不成立，才能给被告人定罪。如果控方不能有效反驳辩方观点 或证据，则属于指控犯罪的证据不足，法院应当按照刑事诉讼法第 162 条的规定，做出被告人无罪的判决。 从这个角度看，本案的情况正是如此。检察机关以被告人钱小挺 构成职务侵占罪提起公诉，但所举证据却无法证明其控诉观点。我们 认为：在无法证明被告人具有非法占有的目的、无法证明被告人实施 了侵占行为、无法排除被告人将资金用于公司事务的可能的情况下，

都应当依法认定起诉书指控的罪名不成立！ 因此，我们认为，无论从哪个角度分析、判断，都无法得出被告 人非法侵占公司财物的结论！ 起诉书关于被告人钱某职务侵占的指控 不能成立！ 二、钱某具备的从轻处罚的条件 浙江村公司为了掩盖逃税行为被查处，实施了隐匿会计凭证的行 为。该行为构成犯罪。但被告人参与实施的行为是公司绝大多数股东 知道、并一同组织实施的行为。我们认为，这种为了掩盖单位逃税的 问题可能被查处所实施的手段行为， 属于单位行为， 也属于牵连行为。 虽然被告人钱某作为直接责任人员亦应当承担刑事责任， 但在量刑时 必须考虑到单位犯罪的实际情况（根据最高人民法院的意见，检察机 关为起诉单位的，法院可以根据情况只对个人作出判决） ，不能把为 了单位利益而实施的行为的责任由被告人一人承担。 鉴于本案的实际 情况（隐匿的会计凭证已交出、税务机关已罚款） ，对被告人判处缓 刑或单处罚金是适当的。 以上辩护意见，供法庭参考。