强奸罪的定罪量刑，要不要考虑被害人的身份职

摘要：“强奸罪成立与否”与被害人的职业身份并无关系。犯罪的社会危害性和犯罪对受害人的直接伤害不是一回事。区别“社会危害性”大小与法律面前人人平等原则不冲突。犯罪对象不同，社会危害性就可能不同，量刑轻重就可能不同。被害人的身份职业，属于酌定量刑情节，法官在量刑时可以酌情考虑。辩方强调被害人的“陪酒女”身份，假设这是事实，这是一个有价值的辩护角度，将增加检方的举证指控难度。

2013年7月16日清华大学法学院证据法中心主任易延友在微博上一句“强奸良家妇女比强奸陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女危害性要大”，瞬间骂声爆表。一个传道授业的法学专业教授竟在自己的本专业问题上遭遇公众质疑，是他错了还是网民误读？为什么一位法律学者会说出如此冒天下之大不韪的话？我们先不讲易教授的观点是否成立，骂人之前，我们应先搞清楚；易教授的观点来自哪些理论、哪些法条，用的什么逻辑？

一、“强奸罪成立与否”与被害人的职业身份并无关系。

法律只讲事实和证据。强奸罪定性的核心是“违背妇女意志”。强奸罪的犯罪对象只要是妇女就可成立，无论是良家妇女还是陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女，只要动用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，就是强奸，这个没有争议。易教授所说的“强奸良家妇女比强奸陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女危害性要大”，这个观点并没有否定强奸陪酒女也是强奸这一法律常识。在“定性”上，易教授的观点和网民们的看法是完全一致的。

二、犯罪的社会危害性和犯罪对受害人的直接伤害不是一回事。区别“社会危害性”大小与法律面前人人平等原则不冲突。

我们先做一个选择题：“强奸良家妇女比强奸妓女危害性要大”，这句话表达的意思是A.“强奸良家妇女比强奸妓女给受害人带来的伤害更大”；B.“强奸良家妇女比强奸妓女社会危害性更大”。

不少网民们认为是A，如果是A，即“强奸良家妇女比强奸妓女给受害人带来的伤害更大”，这当然不成立。易教授之所以被攻击，根源即在此。强奸对受害者生理、心理造成的伤害，当然会有不同，但那是个案、个体的差异，你决不能说因为这个是陪酒，那个是良家，就肯定前大后小。陪酒女对强奸这种暴力犯罪的忍受度，未必就比良家的高。所以无从论证强奸对于良家和所谓陪酒女的伤害，到底哪个更甚？身为法律学者的易延友应该不会犯这种太明显的逻辑错误。

易教授想说的——“危害性大”，其实不是对该妇女的伤害性，稍有刑法常识的人很容易就看出来。作为专业人士的他，在这里应是指刑法学中最重要概念“社会危害性”，从苏联到中国法律中一直存在的“社会危害性”。易教授所说的“强奸良家妇女比强奸妓女危害性要大”，意指强奸良家妇女在更大程度上对社会具有杀伤力，而不是网民们在微博上讨论的“对受害人本人伤害的大小”。

要反对易教授，先来看看社会危害性是什么意思。社会危害性，是刑法学上的概念，是犯罪的本质特征。社会危害性不仅是立法者将某种行为规定为犯罪的理由，也是决定量刑轻重的最重要依据。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为情节显著轻微社会危害不大的，也不会被认定为是犯罪。社会危害性不仅决定（定）罪之有无，也可以由此进一步决定（量）刑之有无和（量）刑之大小。易教授作为法学专家，他所说的“强奸良家妇女比强奸陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女危害性要大”这个观点，只是比较两者的社会危害性，其重点是在强调强奸不同对象会导致“量刑”上的差异性。

三、犯罪对象不同，社会危害性就可能不同，量刑轻重就可能不同。被害人的身份职业，属于酌定量刑情节，法官在量刑时可以酌情考虑。

无论是强奸良家妇女，还是强奸“陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女”，都是强奸，定罪上没有问题，我们不再讨论。我们要讨论的是：强奸“陪酒女、陪舞女、三陪女、妓女”与强奸良家妇女，二者的社会危害性有没有区别？二者在量刑上有没有区别？

很多人认为杀人、伤害、强奸等犯罪行为的量刑轻重，与犯罪的具体对象无关，不过刑法的理论与实践并不支持这一点。事实上，法官在量刑的时候，根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时往往会酌情考虑犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。这是法官的自由裁量权。请注意，“犯罪对象”是酌定的量刑情节。

同样的超市搜身，社会一般公认对女性的伤害比男性更大，赔偿额也更高。

同样故意伤害，伤害一般人与伤害孕妇的危害程度就有所不同，量刑也因此有所区别。