贩卖毒品罪若干问题探析

　　随着经济的发展，外来人口的大量涌入，涉毒案件呈高发趋势，成为我院在办案过程中比较常见的案件类型，其中尤以贩卖毒品罪为甚。与此同时，各种涉及该罪认定方面的疑难情形不断出现，成为司法实践中亟待解决的问题。为此，笔者直陈管见，以期在交流和求教中获得共识。

　　1、 对贩卖毒品行为的定义

　　对“贩卖”一词的涵义，我国刑法理论界和实务界存在不同的认识，归纳起来，代表性的观点包括：第一种观点认为，“贩卖”包括行为人实施非法转手倒卖和销售自制毒品的行为，并说明“转手倒卖”是指行为人以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人。

　　第二种观点认为，所谓贩卖毒品，是指为销售而非法收购毒品或者明知是毒品而非法销售的行为。这种行为不以反复进行或现实牟利为要，即使贩卖一次甚至亏本，也不影响本罪的成立。销售是指有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。

　　第三种观点认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括专卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论批发还是零售。

　　存在上述分歧的原因是《刑法》第三百四十七条规定“贩卖”属于规范的构成要件要素，需要司法者规范的、评价的价值判断才能认定。笔者赞同第二种观点。从“贩卖”的语义来分析，其意思是指买货来出卖。按此理解，“贩卖”应当包括买进与卖出两个环节，因此，用转手倒卖来解释贩卖是最恰当不过的了。然而，刑法用语并不能仅仅作日常生活用语理解，如果非要机械地把贩卖看成是买进后再卖出的过程，那么许多单纯出售毒品的行为就有可能不能被认定为贩卖行为，这不利于对法益的保护。因此，这里对贩卖一词必须在词义可能包含的范围内作规范的解释。这正如对挪用公款罪中的挪用行为的理解一样，挪用一词也是由挪和用组合而成，由挪到用也是有时间间隔的。如果机械地把挪用理解为：不仅要有挪出的行为，而且一定要具备使用的行为，那么对挪而未用的行为，就一概不能认定为挪用行为，这样解释不符合刑法目的。

　　因为从侵害法益的角度看，因此，从规范的意义上来理解，所谓贩卖，应当是指非法地有偿转让，既包括买进毒品后再卖出的行为，也包括单纯出卖毒品的行为。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。实际上，第二种观点已经包容了第三种观点所理解的贩卖内容，比较贴切刑法规范内在意义。　 

　　第一种观点将贩卖狭义地限定于“以较低价格将其他毒贩的毒品购进，再以较高的价格卖给他人”这一“转手倒卖”的含义上，不当地缩小了处罚范围，有失妥当性。

　　关于贩卖和买卖的区别，陈兴良教授曾经做过解释。他说，买卖与贩卖的根本区别在于买卖是买与卖两个行为的并列，各行为可以单独构成犯罪。因此，在以买卖为行为特征的情况下，买与卖可以分别构成犯罪，非法买卖枪支就是如此。而贩卖则以卖为主，指出售。在贩卖的情况下，包含为卖而买，其购买行为只能依附于卖而成为犯罪，不以出卖为目的的购买，则不构成犯罪。当然，贩卖的卖可以不是以买为前提的，也可以是自身原有或者自行制造的。例如，贩卖淫秽物品中的贩卖，是指发行、批发、零售、倒卖等行为。因此，贩卖行为往往与制造（作）行为相联系，例如制作、贩卖淫秽物品罪。但是总的一点就是贩卖必须带有卖的目的。有学者认为贩卖毒品中的贩卖是指非法销售毒品，包括批发和零售 。在这一解释中，将贩卖解释为非法销售，侧重于贩卖一词中“卖”的行为，这无疑是正确的。不以贩卖为目的的收买，显然不包含在贩卖的概念之中，这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

　　二、本罪是否需要以牟利为目的

　　首先，从“牟利”一词的语义来分析，其意思是指谋取私利，即获取非法利润。贩卖毒品是否要求牟利性，笔者查阅了相关文献资料，发现在各国（地区）有不同的规定，但只有少数国家和地区（例如英国、台湾地区）要求具备牟利性目的，而大多数国家刑法典（例如俄罗斯、加拿大、香港等）中并无此要求。那么，在我国，无任何牟利而转让毒品的行为，能否构成本罪？笔者认为，贩卖成立不需具备牟利目的，理由如下：