试析挪用资金罪若干问题

非国有经济实体资金的使用权作为市场经济体制中公司、企业以及其他单位存在、运作和发展的命脉，受到刑法保护的力度仅次于国有资金使用权。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《最高人民法院关于挪用资金问题的若干批复》对挪用资金罪及有关问题作了详尽、明确的规定，为司法实务部门惩治日益严重的挪用资金犯罪活动提供了有力的法律武器，但也不乏需要进一步完善的地方。本文拟就此进行探讨。

一、挪用资金的具体用途是否应当成为挪用资金罪的构成要件？

现行刑法典第二百七十二 条针对挪用资金归个人使用的四种具体用途分别规定了不同的挪用数额和挪用时间的限制条件。要构成挪用资金罪，挪用资金用于营利活动、非法活动以外的其他用途的，既有数额较大的限制，也有超过3个月未还的时间限制；挪用资金归个人进行营利活动的，只有数额限制，而无时间限制；挪用资金归个人进行非法活动的， 既没有挪用数额的限制，也没有挪用时间的限制。这就使得挪用资金后的具体用途，对于挪用资金罪的成立起着举足轻重的作用，实际上几乎成了挪用资金罪的必备构成要件。笔者认为，这样的规定有待商榷。挪用资金的具体用途不应当也不能成为挪用资金罪的构成要件。要说明这一点，首先应当解决以下三个问题：

1、挪用资金罪的客观行为应以“挪”的行为为准还是以“用”的行为准？也就是说光“挪”不“用”是否可以构成犯罪，是否就以已经具备刑事当罚性？我们知道，挪用资金的行为之所以被作为犯罪规定在现行刑法典中，根本原因就在于这种行为侵犯了公司、企业或者其他单位的资金使用权。单从“挪”的行为本身来看，行为人非法挪走了资金，原合法的资金所有人就失去了对资金的占有，便无法行使使用的权能。可见单单一个“挪”的行为便足以造成对公司、企业或者其他单位的资金使用权的侵犯，已经可以认定为犯罪。就独立的“用”的行为来讲只要不是用于违法活动应当是没有多少社会危害性的，“用”的行为缺乏相对应的侵犯客体，与侵害事实的联系是不紧密的。从犯罪构成的客观方面的定义来看，犯罪客观方面是指“我国刑法规定的，说明侵害某种社会关系而为构成犯罪所必需的诸种客观事实”。从中不难看出，犯罪客观方面必须是符合A由我国刑法规定的，B说明侵害某种社会关系的，C为构成犯罪所必需的三个要件的客观事实。从挪用资金罪的四个用途条件来看，如果说挪用资金用于非法活动还可以被认为是侵害某种社会关系的表现；那么认为单纯的将资金归个人使用，借贷给他人或进行营利活动的也说明侵害了某种社会关系就显得十分牵强，无法符合我国刑法理论学界对犯罪客观方面的定义。所以“用”的具体行为无法作为必要的客观行为来对待，进而也不能作为挪用资金罪的客观构成要件。因此，挪用资金罪的客观行为应以“挪”的行为为准

2、若不将四个用途条件作为客观行为来考虑，那么是否可以作为主观方面要件来考虑？根据我国犯罪构成理论，在部分只有直接故意才能构成的犯罪中，犯罪主观方面要件存在着犯罪目的。犯罪目的是指“行为人希望通过实施危害行为达到某种危害结果的心理愿望”。与犯罪目的密切相关的一个概念是犯罪动机。犯罪动机是指“是行为人追求某种犯罪目的的内心起因”。挪用资金罪作为必须由直接故意构成的犯罪，其中也存在着犯罪目的和犯罪动机。本罪的犯罪目的是通过挪用资金的行为来占有他人的资金，而犯罪动机却可能多种多样。可能是由于为了治病、生活的动机也可能是出于为了挥霍、进行违法活动的动机而挪用资金。我国刑法挪用资金罪中的四种资金的用途只能被认为是挪用资金罪的犯罪动机。但是作为犯罪动机的以上四种行为是否也可以被认为是挪用资金罪的犯罪构成要件呢？犯罪目的与犯罪动机存在明显区别，动机仅仅表明行为人内心的需求推动，目的则是行为人通过实施行为追求达到某种具体需求的心理状态。动机的需求内容比较抽象，与犯罪对象的距离较远。而目的的内容则十分具体，直接针对犯罪对象和客体。就行为对客体所起的作用来说，目的所支配的行为必然要侵害一定的客体，但为满足动机而为的事实行为则不一定对客体构成侵犯。刑事立法只能把犯罪目的规定为犯罪构成的选择性客观要件，而犯罪动机则不能成为犯罪构成的选择要件。因此，即使将四个具体用途作为犯罪动机来考虑，也不能成为犯罪构成的一部分，只能作为量刑的情节来考虑。

3、若将挪用资金罪的具体用途作为犯罪构成的特殊要件来考虑，将会引发哪些问题？

有人认为，挪用资金罪中的四种具体用途，可以作为挪用资金罪的特殊构成要件来考虑。所谓的挪用资金罪的特殊要件被认为指的是：既不是犯罪构成的主观方面要件也并非客观方面要件，却为构成犯罪所必须的，必不可少的组成部分。

但是，笔者认为这样的观点有待商榷。若将四个用途作为挪用资金罪的所谓特殊要件，在本人看来至少引发以下三方面的问题：

首先，将破坏刑事犯罪构成理论的一贯性。众所周知，我国刑事理论学界普遍流行的是“四要件说”。即主客观方面，主体和客体四个要件。并且按照对犯罪构成的普遍理解，这样的组成可以涵盖所有的个罪，而不应出现个例。特例的出现意味着犯罪构成理论的被打破，不确定性将随之产生。

其次，将挪用资金罪中的具体用途规定入犯罪构成是有违罪责刑相适应的原则的。假如将具体用途作为必备的要件，那么对当有人仅挪用了资金而未使用的情况只能作无罪处理，因为该行为人的行为尚未具备刑法所规定的全部要件。若甲挪用了1000万元资金而未进行使用，而乙挪用了10万元用于子女上学，照以上的看法，挪用1000万元的甲由于缺乏本罪所谓的构成要件而无法定罪处罚，乙由于具备了挪用资金罪的所有要件而需定罪量刑。从侵犯客体的严重程度的角度看，显然甲的行为更大限度的侵犯了资金的使用权。这时刑法就陷入了一个窘困的处境，形成了打击危害较小的行为，却放纵危害大的行为的局面，不符合罪责刑一致的要求，刑事法律的严肃性也受到了危害。此外，就刑事立法的角度来讲，仅就挪用资金罪的具体用途单列出来作为特殊的构成要件来看待，而对于其他侵犯财产犯罪对赃款的用途却不作专门规定显然是不合理的。现实中恰恰存在有些侵犯财产犯罪对赃物的使用甚至可能比挪用资金后对赃款使用的危害更大，更严重的情况。如果将挪用资金罪的具体用途单列出来作为特殊的构成要件，很难说刑法不是顾此失彼。

最后，在实践中对该罪的处断时会产生困难。一般认为，挪用行为是比较容易认定的，而具体用途的认识可能五花八门。比如说，用于“非法活动的”的用途，司法实践部门就对此众说纷纭。现行刑法典第二百七十二条对“非法活动”和“营利活动”的内涵没有做出明确的规定，有人认为，“非法活动”既包括违法活动，也包括犯罪活动；有人认为，“非法活动”仅限于犯罪活动。这就给司法认定带来困难。此外，关于挪用资金罪的立法规定和司法解释均把“营利活动”和“非法活动”作为两种情节并列加以规定，而实际上，“营利活动”和“非法活动”两者是有着交叉关系的一对概念。“营利活动”有合法与非法之分，非法活动同样有“营利”与“不营利”之别。而立法规定和司法解释对于二者的区分，无论是在字面上还是内容上均未做出明确的说明。而挪用资金进行“营利活动”和进行“非法活动”构成挪用资金罪的条件是不一样的。依照现行的《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，这就必然出现这样的困惑：行为人挪用资金五千元生产假冒伪劣产品，如果将此理解为挪用资金进行营利活动，对行为人就不能以挪用资金罪定罪处罚；而若将此理解为挪用资金进行非法活动，则应追究行为人挪用资金的刑事责任。可见，立法规定的不完善，最终只能使司法机关陷入进退两难的困境，刑事立法对司法实务的指导作用难以发挥。因此，将挪用资金罪中的具体用途规定入犯罪构成会带来司法实务上的很多困难。

综上所述，挪用资金罪中的四种用途既无法成为其犯罪构成中的客观要件，也无法成为主观方面的考虑因素。若将挪用资金罪的四种用途规定为构成要件对实践的影响是弊大于利的。因此，无论从刑法理论的角度，还是从司法实践的立场出发，挪用资金罪的四种用途都无法成为挪用资金罪的构成要件。

二、 被挪用资金的“归还”问题

1、就挪用资金罪的本质来讲，“未还”不应成为挪用资金罪的构成要件。

2、从“挪用”行为本身特性来讲，已包含了“未归还”的情况。

众所周知，在挪用资金罪中“挪用”行为作为本罪客观方面在构成本罪中起着举足轻重的作用。若要将“未还”行为定为构成要件，我们就要考察“挪用”行为本身有没有包含“未还”的意思。所谓“挪用”，是指暂时使用，用完即还。是否要“归还”是挪用行为的本质特征，也是挪用行为与其他相关犯罪行为相区别的主要标志。不论是否已实际归还，只要主客观要件表明行为人意图归还，则可构成挪用行为。因此，挪用本身已包含了未归还的情况。如果把“未还”作为挪用资金罪成立的客观构成要件，则使人容易对“挪用”一词发生误解，认为“未还”的构成挪用，“已还”的则不构成挪用，而无论是否实际归还，擅自动用资金使用一段时间就要归还不正是“挪用”的题中应有之意吗？因此，无需将“未归还”作为构成要件。

因此，笔者认为将“未还”作为挪用资金罪的构成要件来看待，有违刑事理论，对司法实践有着不良的影响。故今后的立法仅规定挪用资金的数额限制和时间起始点即可。对于有无归还，可作为一个酌定情节。

三、挪用资金罪的形态问题

在犯罪形态方面，挪用资金存在着与挪用公款罪同样的问题，即“挪用”行为有无未遂的状况，只“挪”不“用”是否可以构成挪用资金罪的既遂。有人认为挪用行为不存在未遂形态，考虑的角度是从“目的、结果、构成要件结合论”的既遂一般标准出发的。而笔者认为挪用行为存在未遂状态。

首先，从挪用资金罪的行为方面考虑。我们知道，构成要件的行为一般可分为结合行为（如，抢劫罪存在方法行为即暴力、胁迫或其他方法和目的行为即取财行为）和单一行为（如故意杀人罪的杀人行为，放火罪的放火行为）。正如本文第一部分所讨论到的，挪用资金罪的客观行为只能是“挪”而不包括“用”。“用”不能作为本罪犯罪构成中的目的行为而存在。可见挪用资金罪构成要件行为为单一行为。由结合行为构成的犯罪较由单一行为构成的犯罪更易产生未遂的状态。但仅仅以这点来评判认定挪用资金罪无未遂形态是武断的。从挪用资金的“着手”即开始实施挪用行为到侵害到非国有公司、企业，事业单位的资金的正常使用并不是由一连串的因果关联组成的。行为和结果并不是铁板一块，不可分离的。正如杀人罪，行为人实施行为和被害人的死亡不是必然关系。行为人可以实施杀人行为而因被害人的幸免而被判定为杀人未遂。正是由于在这种单一行为中未遂存在的可能性决定了挪用资金罪不能因其是单一行为而非结合行为就被判定不存在未遂的情况。

其次，承接上文，从犯罪结果的方面来看，挪用资金罪的犯罪结果可以出现由于当事人意志以外的原因而不能达到的情况。我们可以发现，挪用资金罪被侵犯的客体是非国有公司企业事业单位的资金使用权，是一种实在的权益。那么我们可以认为挪用资金罪是结果犯。实践中，挪用行为的完成通常是客体的被侵犯相联系的。然而，并不能就此否定本罪存在未遂形态。所谓“挪用”是将资金挪作他用，在本罪中，客观行为应表现为行为人实施了意图将公司、企业、事业单位资金挪为他用的行为。“挪为他用的行为”对“资金被挪用的结果”而言并不是充分条件，而是必要条件。即当“资金被挪用”就存在“挪为他用的行为”而存在“挪为他用的行为”并不必然存在“资金被挪用的结果”。例如，甲意图通过公司账户将公司资金1000万元转入个人股票账户，并同时输入了假的借贷信息。而由于公司财务管理系统有完善的核对保护设置而使甲的行为未能行逞，同时甲的操作被记录，作为控告甲的有利证据。因此，从结果方面来看，挪用资金罪在现实情况中完全有可能产生未遂的情况。

最后，若确定挪用资金罪存在未遂，在司法实践中会产生较大的，也是较积极的影响。首先这将进一步淡化“用途”的作用，将司法机关的注意力转移到“挪”的行为上来，为实务界松绑。长久以来，实务界为挪用资金的“用途”争论不休，更多地注意了当事人是如何处置被挪用的资金，而淡化了对挪用行为的揭示与惩治。背离了立法者为保护非国有公司企业事业单位资金使用权惩治非法挪用资金行为的本意，挪用资金罪的四个用途成了束缚司法机关断案无形的枷锁。引入挪用资金罪未遂的概念，不仅廓清了立法者的原意，更重要的是可以将长久以来困扰司法界的“四个用途”是否应当成为构成要件的问题解决，从而为实务界松绑。其次，承认本罪存在未遂形态，可以加大司法机关打击挪用资金罪的力度，更广泛、更有力地保护非国有公司企业事业单位的资金使用权。处罚挪用资金的未遂行为是加大对其惩治力度的一种表现；对犯罪分子而言其犯罪的成本加大，能进一步抑制挪用资金行为的发生。同时，挪用资金罪未遂情况的明确化，也是对已经挪用了资金并侵犯到非国有公司、企业或者其他单位的资金使用权，却未进行使用的情况不以未遂而以既遂来看待的一种法律依据，可以作为对现今白领犯罪日益猖獗，挪用资金屡禁不止的状况加大规范力度的一种法治手段。

四、挪用资金罪的金额累计问题

挪用资金的金额作为对该罪追诉与否，定罪量刑的重要指标具有无可替代的关键性作用。然而，现今关于挪用资金行为，尤其是反复地挪用资金行为的数额认定缺乏合理且完整的规定。根据有关法律解释和立法精神，反复挪用资金的金额认定一般有两种情况。①反复挪用资金，拆东墙补西墙，以后一笔资金来填补前笔被挪用资金遗留的空白，行为人并不实际占有使用该笔资金。②反复挪用资金使用，例如多次利用公司资金进行炒股，炒完即还的情况。在这种情况下，实践中一般是将几次挪用的数额累加来确定被告人所应接受的刑罚。笔者认为这一种认定刑事责任的方式有欠妥当。

资金使用权的被侵犯程度不应仅仅以被挪用资金的数额大小来作为依据。一笔资金的价值通常由两方面因素来决定：a、金额大小b、使用时间长短。没有一个人在借款时只问金额而不问借贷时间。所以，单单以金额来确定犯罪行为的危害大小是片面的。在有“三个月”规定的情况下一旦挪用资金满三个月，在量刑时即应当考量在满三个月后挪用时间的长短、金额大小，从而确定犯罪的危害程度。若遇到没有“三个月”要求的情况，即可以以行为挪用资金的金额和时间长短来确定客体受侵害程度。

那么，进一步的问题是：金额是否可以脱离挪用时间，正像以上第二种情况，进行自身累积？让我们来看个例子：A多次挪用公司资金进行炒股。第一次10万元，用了五天后归还；第二次20万元，用了五天后归还；第三次50万元又用了五天后归还。B一次性挪用了公司资金50万元进行炒股历时十五天。A与B挪用资金各自总时间同为15天，而A以金额累计的方式前后共挪用了80万元，而B挪用金额为50万元。以有关司法解释的精神，显然A的行为比B严重，将受到比B更重的处罚。然而，我们如果将B的行为平均分成3个阶段，五天一个阶段。却发现B在3个5天内每次都占有并使用着挪用的50万元。对社会的损害又大于A。考察到这里我们可以发现，现行规定的不合理性已十分明显。具体而言，首先其放大了多次挪用资金行为的社会危害性。其次，以这样的原则定罪量刑，在刑法理论层面上是有违罪责刑相适应的原则的。最后，无形中放纵了一次性大量挪用资金的行为。笔者认为要解决这样一个问题必须提出一个科学的计算行为人挪用金额和挪用时间的方案。方案既要考虑到时间在挪用资金犯罪中的重要性又要使不同数额的数笔金额的累计科学化。既然是累计问题，我们不妨可以引进数学的思维。数次挪用资金中的每笔资金的挪用是对刑法所保护的客体的一次侵害。因此，每次挪用的金额与时间关系应当是十分紧密体现了每次挪用行为的独立性。同时，在定罪量刑时，又需要数次挪用资金累计后总的侵害程度的展示，既要体现独立性又要累计其总量，那么以Z代表总量，M代表每次的金额T代表每次挪用的时间可以得出以下公式：Z＝M1T1＋M2T2……M×T×　  在仅仅只有一次挪用时也可以利用以上公式。每次挪用资金的数额与时间“积”的关系体现了金额与时间并重的思想也体现了每次挪用行为的独立性；各次行为“和”的关系体现累计的思想。我们可拿之前举的例子作为验证。

A：M1＝10（万）， M2＝20(万)，M3=50(万)；T1=T2=T3=5（天）

B:M=50（万）；T=15（天）

所以：

ZA=10（万）*5（天）+20（万）*5（天）+50（万）*5（天）=400(万.天)

ZB=50（万）*15（天）=750(万.天)

虽然得出的ZA与ZB没有文字意义，但数学意义是明显的。B的行为的危害性较A的行为危害性要严重，符合人们的一般逻辑思维。这样使挪用损害计算趋于合理化，真正使犯罪得到应有的惩治，被告人的权益在法律范围内得到保护。笔者认为，在对当事人定罪量刑时可以先算出总量，然后参照以前的判例中对一次性挪用总量相同的行为的处罚来量刑，做到“举重以明轻，举轻以明重”。然而，由于我国并非判例法国家，判例只能作为有说服力的先例而非有约束力的例子。那么这样一种计算量刑方法可能导致一定的不确定性，但是这毕竟具有很大的合理性。

同上。

同上。

同上。