我国刑法关于受贿罪的规定中，不管请托人谋取的利益是否正当，都构成受贿罪，但第三百八十八条将“为请托人谋取不正当利益”作为斡旋受贿构成的法定条件。
斡旋受贿价值取向和司法实践的冲突
从价值取向上看，1997年刑法在普通受贿外增加规定斡旋受贿，其宗旨在于严密法网
、体现刑法的打击功能，而把斡旋受贿的谋利要件限定为不正当利益，出发点则是在打击犯罪的同时，对打击的范围作出一定的限制，因为斡旋受贿行为是利用的第三人职务上的便利，比直接利用本身的职务便利显得责任要轻，故对斡旋受贿行为的构成作了较为严格的限制，以此体现刑法的谦抑精神。但是现实生活中，我们常会遇到这样的情况，某公民因为其正当利益长期得不到解决而东奔西走，试图通过行贿以获早日解决，于是找到国家工作人员甲，甲利用职务之便为其谋取到了利益，并收受该公民所送人民币1万元。本案中，甲构成受贿罪没有异议。同样，某公民为其正当利益长期得不到解决而东奔西走，找到甲，甲利用本人职权或者地位形成的便利条件找到主管该事务的乙，从而为该公民谋取了正当利益，甲也收受了1万元。按照刑法第三百八十八条规定，因为甲为请托人谋取的是正当利益，而不是不正当利益，不符合斡旋受贿的构成条件，甲不能构成斡旋受贿。从该公民的角度出发，同样的手段，追求的是同一个目的，同样损害了公务活动的正当性及社会对国家公务活动正当性的信赖，为什么会有两种截然不同的处理结果呢？这让人不由得对刑法规定的合理性产生怀疑。目前刑法理论界对斡旋受贿“不正当利益”要件的研究多集中于对不正当利益含义的诠释，很少涉及对不正当利益要件合理性的论证。基于此，笔者认为有必要对“不正当利益”要件的合理性进行分析。“不正当利益”要件的规定是斡旋受贿法条虚置的重要因素之一。由于对不正当利益的理解长期没有统一，在很多情况下实践部门对于利益的正当与否无法界定，“不正当利益”的限定给追诉犯罪带来极大的风险，致使实践部门往往不愿意立案查处此类案件。同时，斡旋受贿的犯罪构成也要求实践部门对于斡旋人主观上具有为请托人谋取不正当利益的明知予以足够的证明，在斡旋受贿中，由于谋利行为并非由斡旋人本人实施，而请托人在请托时也不一定表明请托的利益是不正当利益，因此斡旋人对于利益是否正当并不当然清楚，这也给实践部门对于斡旋人主观恶意的证明和查处带来困难，致使斡旋受贿难以认定。“不正当利益”要件在案件证明上的困难人为地制造了司法机关指控犯罪的障碍，影响了对此类案件的打击力度。“不正当利益”要件也为犯罪留置了规避法律的空间，使得缩小打击面的立法初衷也难以实现。如果斡旋人为请托人谋取的是正当利益，那么即使斡旋人索取或者收受钱物都不构成犯罪，这就会造成更多的人去营造关系网，使得本来可以通过自身职务行为完成的为他人谋取利益的行为转由其他国家工作人员来完成，斡旋人如果和谋利人串通一气，由谋利人谋利，斡旋人代谋利人收取贿赂，这样，则不仅对斡旋人无法追究而且要查证谋利人收受贿赂、追究谋利人刑事责任也极为困难，结果往往斡旋人与谋利人都无法得到追究，斡旋行为不能受到法律上的约束，势必鼓励斡旋行为，助长斡旋之风。
斡旋受贿谋利要件的法理分析
从法理上分析也不难看出，法律将斡旋人为请托人谋取正当利益排除在斡旋受贿打击范围之外是缺乏合理性的：首先，对于是否构成犯罪应该用法益侵害说来解释，斡旋行为人通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，不论其谋取的利益是否正当，都具有“公权”与“私利”非法交易的本质特征，都会亵渎职务行为的公正性及使社会对职务行为公正性的信赖产生动摇。利益的正当与否并不能决定斡旋行为的性质，不能以利益的正当与否来排除斡旋行为的可罚性及当罚性。将为请托人谋取正当利益而索取或者收受请托人财物的行为排除在犯罪之外，扭曲了斡旋受贿的本质，也有纵容国家工作人员滥用公权之嫌。其次，我国刑法规定斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为要件，实际上是仅将斡旋行为中性质最严重的一部分规定为犯罪，其实斡旋人利用本人职权或者地位上的便利，诱使其他国家工作人员违背职责为请托人谋取利益，引发他人的犯罪意图，还应负教唆之责，从主观恶性上说，斡旋人的社会危害性比一般受贿更大。将正当利益排除在斡旋受贿打击范围之外，有违罪刑相当原则。
国外关于斡旋受贿的规定比较
