窦荣刚律师:肖某某涉嫌职务侵占罪辩护词

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律师随笔

窦荣刚律师:肖某某涉嫌职务侵占罪辩护词 2011-05-14

审判长、审判员：

山东求是和信律师事务所接受职务侵占一案被告人肖某某亲属委托，指派我们担任肖某某的辩护人，出席法庭为他辩护。在庭前开展的一系列准备工作的基础上，辩护人通过参加刚才的法庭调查，对本案案情有了更充分的掌握。辩护人认为某市人民检察院起诉书指控被告人肖某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。具体理由如下：

一、本案证据不能证明被告人肖某某具有利用职务便利非法占有所在单位财产的犯罪故意

1、关于为什么肖某某会在发放工人工资时多报少发26万余元，阳光公司的法定代表人、本案证人吕某称这些钱被肖某某非法侵占了，肖某某的供述称是吕昊安排他这样做的，目的是以虚增公司支出的方式逃避向国家应当缴纳的税款。对于吕某和肖某某各自所持的不同的说法，在没有证据支持其中一种说法、排除另外一种说法的情况下，不能单纯采信吕某的证言。

2、肖某某在工资表上虚增这部分工资数额后，对这个虚增的工资数额的态度，能反映他虚报工资的主观意图是什么。本案有两份证据对这一点有直接显示：一是公诉人、辩护人先后提交的肖某某在自己笔记本上记录两次共虚报工人工资260574.50元账目的横格纸，上面清楚记录了2008年初和2009年初肖某某两次为工人发放工资的上报工资数、实际发放工资数和多上报工资数，这个账目据肖某某供述是他两次发放工人工资后根据实际情况所做的记录，单独作此记录的目的是便于以后向吕某和财务如实报账。二是辩护人当庭提交的2010年6月份之后肖某某回大丰后自己算的帐，肖某某在计算公司实际欠他多少钱的时候，也是把这26万多刨除了的。这些都表明被告人肖某某自始至终主观上都没有要非法占有这虚增的26万余元工资的打算。

3、阳光公司会计王某某2010年5月14日给肖某某出具的经他计算公司实欠肖某某垫付款及本人应发工资款共计600579.12元的证明条，这个欠款数额中不包括多报的26万余元的工资数额，也足以从另外一个侧面证实肖某某在向公司财务报账时并没有蓄意隐瞒虚增的26万余元工资额的事实，这个事实公司及公司财务部门是掌握的，故被告人肖某某也就不可能存在借此侵占本单位财产的主观故意。与这一点相关联的证据、事实和逻辑关系，辩护人将在下文集中论述，在此暂不赘述。

二、本案证据不能证明被告人肖某某实施了非法侵占所在单位26万余元工资款的犯罪行为

1、虽然被告人肖某某制造了虚假的工人工资发放表，并将其上交财务，并且肖某某在2010年6月11日离开阳光公司回江苏大丰前也的确带走了公司现金508500元，但是，肖某某的这些行为既不能说明他实施完成了非法侵占本单位26万余元财产的行为，达到犯罪既遂，也不能证明他的这些行为是他为侵占本单位资产而实施的一系列行为中的一部分。理由是：

第一，依照刑法规定，职务侵占罪犯罪构成客观方面的表现与贪污罪是一致的，职务侵占罪以实际控制单位财产为认定犯罪既遂的标准。从某市人民检察院指控的情况来看，其指控被告人肖某某犯职务侵占罪已经达到既遂，但是某市人民检察院提供的证据材料却没有证实肖某某侵占本单位财产的资金来源、具体时间、达到控制以后控制的场所等等基本事实。关于肖某某用来发放工人工资的资金来源，肖某某供述大部分是他用自己的钱垫付的，没有用公司的钱，吕某也没有往他的银行卡上打钱，甚至2007年、2008年时他还没有银行卡（注：公诉机关也没有提交肖某某此时有银行卡及银行卡账户资金收支的相关证据）。按照证人刘某某的说法，她曾给肖某某提过钱部分用于发放工人工资，但对于这些钱中有多少用来发放了工资，刘某某也搞不清楚。从上述证据的情况来看，肖某某用来发放工人工资的资金来源是未经查明的。同时对于指控肖某某系何时、在何地、以何种手段达到了对公司财产的非法控制和侵占，公诉机关也没有提供相应证据予以证明，在缺乏这些基本事实和证据的情况下，依照刑事诉讼的证明标准是不能认定肖某某已经实施了对本单位财产的非法侵占的。