第828号，擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认

第828号，擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定 (2014-01-23 06:26:11)

分类： 品读刑事经典案例

最高法公布刑事指导案例第828号，刑事审判参考2013年第1辑·总第90辑。资料来自为包头律师咨询网

张军、张小琴非法经营案（第828号）----擅自设立金融机构罪、非法经营罪的认定

一、基本案情

检察院以张军、张小琴犯非法经营罪，向法院提起公诉。

张军辩称，其借寄公司没有开业，其没有逼借款人还钱，不构成非法经营罪。

张小琴辩称，其公司未统一办理执照，其没有经营。其辩护人提出，张小琴的行为未触犯刑法第225条的规定，不构成非法经营罪；张小琴的行为是一种典当行为，属于行政法规调整的范围；涉案现金是张军所筹，交易的主要行为是张军所为，张小琴只是在协议上签名，其行为危害极其轻微，应当宣告无罪。

法院在审理本案过程中，检察院向法院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉a

法院经审理查明：张军、张小琴未经工商部门登记注册，于2010年6月29日出资在铜川市王益区七一路冷库市场内成立“顺发借寄公司”（因未正式申请登记，故公司名称不规范——笔者注），主要从事贵重物品寄押、贷款收取利息业务。2010年8月17、日至9月15日，彭卫（另案处理）经与张军联系后，与张小琴三次签订借款合同，分别将从租车行骗租的“现代伊兰特”轿车、“长安”轿车、“海马骑士”越野车各一辆抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款2万元、3万元、5万元，共计10万元，扣除月息15%，实际得款85 000元。2010年9月12日，无业人员杨天苍经与张军联系后，与张小琴签订借款合同，将从租车行骗租的一辆“北京现代”轿车抵押给“顺发借寄公司”，从“顺发借寄公司”借款3万元，扣除月息15%，实际得款25 500元。

法院经审理认为，印台区检察院申请撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉，符合法律规定，依照《最高法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第177条之规定，裁定准许检察院撤回对被告人张军、张小琴犯非法经营罪的起诉。

二、主要问题

1．擅自设立金融机构罪如何认定？

2．二被告人的行为是否构成非法经营罪？

三、裁判理由

本案虽然以检察院撤回起诉的方式结案，但二被告人的行为如何定性在立案侦查、起诉阶段均存在争议。

（一）二被告人的行为是否构成擅自设立金融机构罪

根据刑法第174条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。实践中，行为人非法设立金融机构一般表现为两种情形：一是行为人没有向有权批准的中国人民银行等国家有关主管部门依法进行设立申请，这类情况多见于根本不具备设立金融机构条件的单位和个人；二是行为人虽然提交了申请材料，但有关主管部门经审查认为不符合条件而未予批准，没有颁发金融业务许可证的情况。需要强调的是，该罪是指没有取得经营金融业务主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的行为，对于已经取得经营金融业务主体资格的金融机构，如部分商业银行、期货经纪公司为了拓展业务，未向主管机关申报，擅自扩建业务网点、增设分支机构，或者虽向主管机关申报，但主管机关尚未批准就擅自设立分支机构进行营业活动，虽然表面上符合“未经国家有关主管机关批准”的要件，但由于已经取得了经营金融业务的主体资格，故与那些没有主体资格的单位或者个人擅自设立金融机构的社会危害有本质不同，一般不以该罪论处。

本案中，二被告人成立的所谓“顺发借寄公司”不仅没有经过任何金融主管部门批准，而且连在工商行政管理机关注册登记的条件都不具备，显然属于非法设立，因而认定本罪的关键在于二被告人非法设立的所谓“顺发借寄公司”是否构成刑法第一百七十四条规定的“金融机构”。

刑法第174条规定的金融机构，是指从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构，一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、融资租赁公司、担保公司、衣村信用合作社等。从本案“顺发借寄公司”的实际经营业务看，其经营方式符合我国《典当管理办法》中关于典当行的特征，即“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。从典当行为的本质看，典当行应当属于金融机构。由此而论，二被告人违法成立实际从事典当活动的“顺发借寄公司”，在形式上符合擅自设立金融机构罪的构成特征。