【职务侵占罪辩护词】职务侵占罪辩护词（十）

　　审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条的规定，北京市邦道律师事务所接受被告人胡某之妻韩某女士的委托，并经被告人胡某同意，指派我担任胡某被控职务侵占一案的辩护人，出庭为他辩护。

　　经过详细地查阅案卷、多次会见被告人、认真研究案情等工作，辩护人对案情有了全面的了解。现结合庭审调查已查明的事实，辩护人依法发表如下辩护意见：公诉人指控胡某涉嫌职务侵占罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。

　　一、指控胡某和轩某密谋证据不足，案卷材料不足以证明胡某有共同盗窃的犯罪故意。

　　理由如下：

　　第一，轩某供述说和胡某密谋，而胡某予以否认，仅以轩某一面之词认定密谋有失客观，不能排除轩某争取立功和从轻减轻处罚的利益驱动;轩某1月27日以推理的方式而不是陈述的方式所作的供述也表明轩某和胡某并没有就盗窃进行过明确的意思联络：“问：胡某知道不?答：他作为一个线维站长，正常作业有施工单等程序。而且我以前请他吃饭时也提过要活的事，他肯定知道是盗窃。因为……(检察院卷宗第30页第12行起)”;另外，自检察院卷宗第35页第1行起至第37页止轩某的供述连续六次使用了“某年某月某天，在胡某的告知并同意下，……”这种大规模的结构雷同的填空式的排比的书面用语和段落显然不是一个胆战心惊的犯罪嫌疑人的供述语言，显然是受到了外部诱导。因此，辩护人建议法庭排除轩某指控胡某共同犯罪的供述部分，不予采信。

　　第二，轩某和胡某既是同事又是朋友，仅有通话记录而没一

　　致认可的通话内容，不能证明究竟是密谋盗窃还是商谈工作?还是朋友聊天?

　　第三，通话记录与案情不符，不具有采信价值。

　　例：2008年1月27日讯问轩某笔录：“问：后期剥的皮及铜线为啥没卖?(检察院卷宗第30页第2行)答：因为我每次盗窃之前都告诉胡某，原因是得他同意，每次卖前都告诉他，……在卖1600元钱之后，他告诉我(电话告诉：8****657，有一次可能是他用办公室打的)最近查得紧，别瞎卖。时间是2007年12月初。” 2007年12月初这两个号码之间的通话记录只有12月6日(星期四)上午9：50这一次，而且是由8****828打给8****657，而不是8****657打给8****828，证明轩某供述为假。

　　又：(检察院卷宗第31页第10行)“问：公安机关对市政府广场地下电缆被盗案夫网通侦查时，胡某告诉过你没?(轩某)答：在2008年1月7、8号的一天，他打电话(打入我小灵通)告诉我有公安的到工程局调查此事了，问我没事吧。”我们查遍公诉机关提供的通话记录，1月7日或8日根本就没有一次他们之间的通话记录，证明轩某供述为假。

　　又： 5月14日讯问轩某笔录(检卷第33页第8行起)“问：你们几个是怎么分工的?答：因为我这几次盗割电缆的行为实施地点都是在胡某管辖区域内，所以每次盗割电缆前都是由我和胡某电话联系，向他请示。……在确认具体地点后，撤电缆前我再请示胡某是否可以将电缆拿走。经胡某同意后，我再带领王某等人去盗割电缆。……问：你在盗割电缆前都是通过什么方式与胡某联系向他请示的?答：通常都是用我的小灵通8****828与他的小灵通8****657通话联系。”起诉书第一项指控的作案时间为“2008年1月3日”，第四项指控的作案时间为“2007年12月10日左右的一天”即12月9日到11日中的某一天，第五项指控的作案时间为“2007年12月12日”。既然轩某声称每次作案前都用电话向胡某请示，为什么这三次盗窃在公诉机关提供的通话记录详单中却查不到一次通话?证明轩某供述为假。

　　既然连这三次作案时间比较明确的盗窃都没有公诉机关所谓的“密谋”的通话记录，那么其余四次时间非常模糊的指控又如何能够认定所谓的“密谋”的通话记录?况且绝大部分通话记录显示通话发生在工作日的工作时间，请问在这样的时间段里如何方便密谋?

　　另：通话详单(公安局刑事侦查卷宗第2卷第121页)显示8****828的机主姓名为张某，案卷材料并未证明该号码是在什么时间通过什么方式转归轩某使用的，用这样的通话记录指控胡某和轩某密谋不足为凭。

　　公诉机关向法庭提交如此经不起推敲的证据，如何令人信服?建议法庭排除该通话查询详单，不予采信。

　　第四，胡某积极配合2008年1月3日专网电缆被盗案的侦查工作足以说明胡某并没有和轩某密谋盗窃。

　　如果胡某和轩某在作案前存在事先沟通，胡某就会极力掩盖罪行而不会建议报警，也不会建议调取录像。在网通公司就该起案件作内部调查的时候胡某完全可以说“我在那儿施工，活干错了，我马上补救”，然后通知轩某立即接好专网电缆就万事大吉了，如此就可以瞒天过海，就可以不露任何痕迹。胡某具有掩饰该起犯罪的便利条件却仍然支持报警就足以证明其对该起案件并不知情，何谈密谋?1月27日对高某的第一次讯问笔录(公安局刑事侦查卷宗第2卷第69页最后一行)“问：此次(1月3日)盗窃行为除了你们五个人参与之外，(第70页)还有什么人知情?答：没有人知道。”高某的供述也表明胡某对1月3日的盗窃案并不知情，更谈不上密谋。故指控胡某参与密谋为假。

　　第五，王某的供述胡某为主犯并非其亲眼所见亲耳所闻，是其主观的推测和判断，不是就其亲身感受所作的如实陈述，也不能排除其争取立功和从轻减轻处罚的利益驱动，因此其对胡某的指控不具有证明力。

　　5月13日讯问王某笔录(检卷第42页第12行)“问：你同谁一起盗割电话电缆?答：胡某、轩某、我，还有高某、孙某、朱某等人。问：你们一同盗割电缆线，谁是主犯?答：……在盗割电缆线之前，轩某都事先同胡某联系，请示胡某哪段电缆线可以割。在胡某同意后，轩某派我去踩点……(第43页)问：为什么在盗割电缆线之前轩某要向某请示，且必须征得胡某同意?答：因为我们盗割电缆线的地段都是属于胡某所管辖的区域。如果没有他给提供地点，不经过他的同意，我们不可能知道哪段是废弃的电缆，也不敢去盗割这些电缆，也无法实施这些盗窃行为。”

　　如果王某确实知道胡某是主犯，那么他为何在长达12页的第一次讯问笔录中对胡某只字未提(检卷第51页至第62页)，而在2008年3月4日短短的4页笔录中却处处针对胡某。而且我们看到同一天高某、孙某、朱某被释放(公安局刑事侦查卷宗第3卷第267页至第270页)，不能排除这些人受到外部诱导的可能。

　　第六，高某的对胡某供述系由王某转述而来，不能证明胡某参与了盗窃。第一次讯问高某笔录(检卷第68页第17行)“答：……通过一个‘胡哥’介绍盗窃了400米。问：‘胡哥’是谁?答：王某给我介绍说‘胡哥’是网通公司的一个主任。”更何况王某的供述也只是主观推测和判断。本次讯问笔录日期不详，违反法定讯问程序，另外公安局刑事侦查卷宗第2卷第60页还有一份第一次讯问高某笔录，时间是2008年1月27日，一个案件中同一名被告人出现两份《第一次讯问笔录》，这是不可思议的。辩护人建议法庭排除这份日期不详的讯问笔录。

　　二、客观上胡某不具备作案条件，而轩某、王某等人具备完全的作案条件，根本不需要胡某参与。

　　胡某自1994年调离地下电缆班，担任查修班长，2001年开始从事技术指导工作。由于技术手段的进步，足不出户就可以监控地下在网电缆(包括备用电缆)的运行，这期间胡某已13年几乎从未下过井，地下的情况已发生很大变化，胡某对地下的情况已经很不熟悉。况且地下废弃电缆由公司资产部门专门管理，胡某对地下废弃电缆没有管理的权限，也没有管理的义务，加上胡某管区负责16万门电话、近1万口井的地下电缆的维护工作，其对地下废弃电缆的情况就更加不熟悉了。试想，一个不下井的人怎么可能知道哪一口井里有什么型号的“断头电缆”?因此，胡某客观上不具有向轩某提供“断头电缆”线索的条件，也就无法实施起诉书所指控的犯罪行为。

　　本案涉案电缆均为废弃和停用电缆，不在胡某电脑监控之列，故胡某客观上不具有掌握作案线索的可能，更不具有提供作案线索的条件。因为这是一个专业问题，建议法庭就该问题咨询**市网通公司，以便得出正确的判断。轩某所称由胡某提供作案线索完全是推卸责任。

　　而轩某、王某等人长期在黄河站区从事井下施工，对黄河站区的地下情况了如指掌，根本不需要别人来提供作案线索。这从轩某、王某等人的供述中可见一斑：“(检卷第24页第14行起轩某供述)答：王某……于2002年我去网通公司线维公司黄河站上班时就认识他，他当时在公司干技术活，于2005年4月我去西塔区凌云街开一个体网络施工队时，他一直跟我干。他在盗窃中一般是先踩点，即干活时留意哪有断头的地方，就告诉我……”“(检卷第25页第7行起轩某供述)我们平时有活时正常干小区里的穿线，没活时我让小王踩点看哪里有断头的，告诉我，我派小王带他们去盗窃，没有施工单及监理。”“(检卷第46页最后一行起王某供述)问：你从事给网通公司穿线、撤电缆的行业多少年了?答：四年多。”“(公安局刑事侦查卷宗第3卷第210页倒数第3行轩某供述)我们先是由王某负责踩点，发现那口井下有带断头的电缆，就告诉我。”

　　三、胡某的身份在本案中不构成职务侵占罪的主体，也不具有起诉书指控的所谓职务上的便利。

　　“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于接近作案目标等与职务无关的便利条件，不属于利用职务之便。

　　“窃取”，是指行为人利用职务之便，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为己有的行为，即通常所说的监守自盗。如银行的业务人员窃取自己经管的公司财产。

　　职务侵占罪的主体，而那些不具有行政职权、不经手或主管财物的技术人员和一般工作人员是无法构成职务侵占罪主体的。胡某担任的是技术职务而非行政职务，其身份不构成职务侵占罪主体。

　　检察卷第78页中国网通(集团)有限公司**市分公司出具的《情况说明》中说胡某“2004年9月至今任网通公司**分公司线路维护中心黄河站技术经理(非行政职务)”“无处理辖区内地下、地上闲置、废弃通信电缆的权力”，第80页该公司出具的岗位说明书也表明胡某的职务仅仅是技术人员，不具有经营管理公司资产的职权。如果胡某有权处理和回收地下废弃电缆，在处理和回收地下废弃电缆的过程中，通过少报瞒报的手段非法占有废弃电缆等公共财物，则胡某可以构成职务侵占罪。但胡某不具有这样的权力，因此胡某不具有触犯职务侵占罪的职务便利，故指控胡某利用职务之便是错误的。

　　四、轩某指控胡某分得赃款事实不清证据不足，现有证据不足以证明胡某有分得赃款的行为。

　　第一，胡某从来没承认过有分得赃款的事实。

　　第二，轩某所得赃款的供述前后矛盾，难以认定赃款数额。

　　1月27日讯问轩某笔录(检卷第28页第7行)“问：把以前五次的作案具体经过讲一下。答：第一次是2006年8月份左右……获赃款13，500元左右人民币……所获赃款给了胡某25，000元人民币……”请问所获赃款总共一万三千五百元，你如何能够分给胡某两万五千元?难道除了白干，还要倒贴不成?

　　3月5日轩某供述所获赃款为十三万五千元(公安局刑事侦查卷第3卷第220页第8行)。

　　5月14日讯问轩某笔录(检卷第37页第9行)“2006年8月份，我也是在胡某事先告知并同意下……(第37页倒数第2行)问：这次总共卖了多少钱?答：大约35，000元左右。”这次所获赃款数额又改成了三万五千元。

　　三次供述三个金额，差别之大，令人瞠目结舌，其供述的真实性不足。

　　第三，轩某供述分给胡某赃款的时间前后矛盾，且与公诉机关用来指控胡某犯罪事实的银行交易记录不一致。

　　1月27日讯问轩某笔录(检卷第30页倒数第二段)“问：你把给他钱的情况具体讲一下。答：是2006年的9、10月份，在获赃款1个月左右时间的一天下午2、3点钟，……我把25，000元人民币(转第31页)交给他，……钱是当天下午取的，从北顺城路招商银行柜台取的，共取了30，000元……”

　　5月14日讯问轩某笔录(检卷第37页第9行)“2006年8月份……问：这次总共卖了多少钱?答：大约35，000元左右。卖这些电缆线后的十来天左右，(第38页)我将存在招商银行的赃款取出30，000元钱，其中25，000元给了胡某，剩下的5，000元自己零花。问：你把给胡某25，000元的过程详细讲一下。答：大约在2006年8、9(卷面有改动且未经被讯问人辨认捺印，原痕迹为9、10)月份，在获赃款之后一个月左右的时间一天下午2、3点钟，……我把报纸包的25，000元钱交给胡某，……钱是当天下午我从招商银行北顺城路支行柜台取的，当时共取30，000元……”其同一次供述竟然出现两个不同的时间：一个是卖这些电缆线后的十来天左右，另一个是在获赃款之后一个月左右的时间一天，傻子都知道轩某在说谎。

　　而检察院卷第90页招商银行交易记录显示取款时间是2006年8月23日，并非轩某所供述的“2006年的9、10月份，在获赃款1个月左右时间的一天”。因此该笔交易记录与本案无关，辩护人请求法庭排除之。

　　五、2007年11月份平安保险公司案定性为职务侵占案是错误的。

　　检卷第78页中国网通(集团)有限公司**市分公司出具的《情况说明》和第80页该公司出具的岗位说明书均表明“查找和处理线路疑难障碍、突发事故及技术难题”是胡某的职责之一。

　　胡某到现场视察抢修施工状况是正常的履行职务的行为，允许轩某拉走电缆暂存是便于施工的工作惯例，轩某擅自变卖其代为保管的电缆是恶意侵占行为。故在该起案件中不存在盗窃的问题，定性为职务侵占是错误的。

　　六、起诉书其他指控不实之处。

　　第一、赃物性质与事实不符。起诉书指控第二项至第七项均为“备用电缆”，但检卷第83页至第84页**市网通分公司出具的《被盗情况说明》和第85页至第88页张*证言均表明丢失电缆为废弃电缆或停用电缆。

　　第二、赃物证据不足。公安局第3卷第183、184页照片显示为同类物而非原物。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十三条 的规定，收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。

　　因该照片不是原物的照片，更无法与原物核对，故不具有证明力，建议排除。

　　综上所述，本辩护人认为，指控被告人胡某的行为构成职务侵占罪的证据没有达到确实充分的标准，证据不足，事实不清。故请求法院根据疑罪从无的原则和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二款第(三)项的规定，判决被告人胡某无罪。

　　辩护人：李长青

　　二零零八年十月十六日