刘*、聂**、原**犯非法经营罪

公诉机关上海市浦东新区人民检察院。

被告人刘*，因本案于2008年4月25日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人商建刚，上海得勤律师事务所律师。

辩护人管辉，上海得勤律师事务所律师。

被告人自报聂**，因本案于2008年4月20日被刑事拘留， 5月27日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。

辩护人陈建平，上海市天 一律师事务所律师。

辩护人聂军志，河南省宜阳县司法局工作人员。

被告人原**，因本案2008年4月20日被取保候审,2010年3月17日被取保候审。

上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉（2008）1022号起诉书指控被告人刘*、聂**、原**犯非法经营罪，于2008年12月3日向本院提起公诉，本院于2009年2月作出（2008）浦刑初字第2346号刑事判决，被告人刘*、聂**不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2009年7月裁定撤销上述刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察院杨永勤出庭支持公诉，被告人刘*、聂**、原**、辩护人商建刚、管辉、陈建平、聂军志到庭参加诉讼。期间，经公诉机关、辩护人申请，本案延期审理。现已审理终结。

上海市浦东新区人民检察院指控，2007年12月至2008年4月，被告人刘*、聂**在同荣投资管理有限公司未取得为期货公司提供中介介绍业务资格的情况下，使用“同荣死”海外投资部的名义，租借本区世纪大道88号金茂大厦31层26座作为经营场所，伙同被告人原**，以提供中间介绍黄金期货交易为名，介绍客户彭支久、杨建芹等8名客户向丰盛资产管理有限公司指定的账户汇入黄金期货交易保证金共计人民币405万余元，后收取丰盛资产管理有限公司返回的佣金共计人民币95万余元。针对上述指控，当庭并出示了证人杨建芹、蔡成等人的证言、授权书、存款明细、客户协议书、交易规则、结算单据、司法鉴定书等。公诉机关认为，被告人刘*、聂**、原**的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）之规定均已构成非法经营罪，3名被告人系共同犯罪，被告人刘*、聂**系主犯，被告人原**系从犯，对原**可从轻或减轻处罚。提请本院对3名被告人依法定罪处罚。

被告人刘*、聂**、原**对起诉书指控的事实无异议，刘*、聂**提出所从事的黄金期货交易系现货交易，非期货交易。

被告人刘*的辩护人提出：1、涉案的伦敦金交易系现货黄金买卖业务，不是变相期货交易，刘*等人受香港日升金银业公司委托从事发展客户的行为系合法代理ASA交易行为，不应认定为违法行为；2、保证金不是刘*的经营数额，不能据此认定被告人刘*的非法经营数额，客户保证金非在刘*控制之下，且刘*按照交易次数获取佣金，保证金多少不影响刘*等人的收入，客户提出的金额计53万元及王红玉、夏秀权系刘*以前的客户、亲戚，该部分金额为47万元均应从中扣除；3、被告人刘*有自首情节，被告人刘*在公安机关采取强制措施之前交代了涉案事实，并向公安机关提供了定案的关键性材料，应视为自首；4、本案应认定为单位犯罪，刘*在经过“同荣公司”总经理同意，对外以“同荣公司”名义与客户洽谈业务，办公地点以“同荣公司”名义租借，所从事的黄金期货代理业务也是经授权由“同荣公司”代理而非刘*个人。

被告人聂**辩护人提出：1、公诉机关指控被告人无资格中介行为属非法经营，有悖法律规定；2、本案涉及的伦敦金不是我国法定中的期货，被告人无罪；3、被告人不在交易平台上进行交易，不应认定为非法经营者。

经审理查明，2007年12月至2008年4月，被告人刘*、聂**租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称“同荣公司”）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇佣被告人原**为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等，先后招揽杨建芹、蔡成、彭支久、金红兵、彭超吉、夏权秀、王红玉等客户，与杨建芹等人签订客户协议，为杨建芹等人提供ASA交易平台进行伦敦金合约买卖，交易采用保证金制度，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，被告人刘*、聂**从中收取一定比列的佣金，其中，夏秀权、王红玉、彭支久帐户由刘*、聂**等人代为操作。期间，杨建芹等人存入被告人刘*、聂**指定的帐户内保证金共计人民币405万余元，被告人刘*、聂**收取佣金人民币95万余元。

以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：

1、客户杨建芹的证据