洛阳受贿罪辩护律师受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

张明楷：受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析（摘录）

孙瑞红律师，系河南森合律师事务所刑事部主任，擅长刑事辩护业务。

最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

第一款规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。因为索取型受贿罪并不以为他人谋取利益为要件，当他人有求于自己的职务行为时，行为人索取财物的，就已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件。而且，应当认定为既遂。《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。可是，当他人有求于行为人的职务行为时，行为人索取财物的，明显具有受贿的故意，故不得适用《意见》第9条第1款。没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第9条第1款。从《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述来看，并不是说“收受财物后及时退还或者上交的”虽然构成犯罪，但不追究刑事责任，而是说该行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。在客观上收受了财物的前提下，又认定其行为不符合受贿罪的犯罪构成，显然是因为行为人缺乏受贿故意。只要国家工作人员的客观行为符合受贿罪的客观构成要件，主观上具有受贿故意，即使及时退还或者上交的，也不影响受贿罪的成立。

在判断国家工作人员是否具有受贿故意时，主要应考虑以下因素：

(1)在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示；

(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短；

(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因；

(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因；如此等等。

第二款规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”是从反面对第1款内容作的解释。只有符合该第2款规定的行为才属于“不及时退还或上交”，才可以认定为受贿罪。相反，只要行为人在被查处前主动退还的，都应认定为及时退还。

《意见》第9条的第1款与第2款理解为非此即彼关系的观点。其一，在受贿罪频发的形势下，不可能根据刑事政策将一部分已经构成受贿犯罪的行为不以犯罪论处，也没有这样的刑事政策。其二，犯过受贿罪的国家工作人员，只要不再索取、收受贿赂，就意味悔改，不存在需要为构成受贿罪的国家工作人员解脱的问题。其三，《意见》第9条第1款使用的是“及时”一词，而不是“主动”一语，不能以主动与否取代及时与否的认定。其四，《意见》第9条第2款只是意味着第1款的“及时”也必须建立在主动的基础上，而不意味着凡是主动的都是及时的。应当认为，《意见》第9条第1款与第2款所规定的并不是A与非A的关系，或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第9条第2款规定的情形的，当然应当认定为受贿罪。但是，虽然不属于《意见》第9条第2款规定的情形，但并未及时退还或者上交的，也应当认定为受贿罪。换言之，完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形。对此，只能根据受贿罪的犯罪构成做出合理的判断结论。
《意见》第9条第1款只是列举了常见的不具有受贿故意的情形。同样，《意见》第9条第2款，只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第2款的规定，也要直接根据《刑法》第385条的规定认定为受贿罪既遂。