渠道外进货能否构成非法经营罪

渠道外进货能否构成非法经营罪

案例：张某系个体烟草零售户，持有烟草专卖零售许可证， 2007年4月23日，张某从邻县无证户李某手中购进中华、利群等品牌卷烟3000余条（均为真品），价值10万余元，储存在其仓库伺机销售。2007年5月被当地烟草公司依法查扣，并移交公安机关立案查处。

对于本案处理，主要有两种意见：

观点一：张某构成非法经营罪，理由如下：

    一、从性质看构成犯罪。《中华人民共和国烟草专卖实施条例》规定，取得烟草专卖许可证的企业或个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理，张某虽然领取了烟草专卖零售许可证，但从非法渠道进货，逃避发证机关的监管，其行为是对烟草专卖制度的直接破坏，故其行为性质应以非法经营论。

二、从数额看构成犯罪。最高人民检察院 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》所规定的非法经营罪的追诉标准（5万元），最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四部门《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定，个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的，依照非法经营罪定罪处罚。本案中，张某非法经营数额10万余元，故其行为已构成非法经营罪。

三、此类犯罪为司法实践所认同。虽然在《烟草专卖法》里没有规定渠道外进货情节严重的追究刑事责任，但实践中对此类非法经营行为以非法经营罪定罪处罚已经为司法实践所认同。比如烟草法规中对于无证收购、运输、批发、经营烟草一类的非法经营行为也只有行政处罚的规定，并未设定追究刑事责任的条款，但司法实践中，对于此类行为“情节严重”的，均已非法经营罪定性，这是不争的事实，因而非法经营罪的构成，不以行政法规中设定追究刑事责任条款为要件只要行为人的行为违反了国家法律、行政法规中有关各种市场经营法律制度，达到了刑法规定的情节严重的程度，即应以此罪论处。

观点二：张某属于渠道外进货的违法行为，不构成犯罪，理由如下：

一、从张某的行为性质看不构成犯罪。《烟草专卖法实施条例》第26条规定：无烟草专卖批发企业许可证的单位和个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。第25条规定：取得烟草专卖零售许可证的企业和个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。运用体系解释的方法，比较这两条规定可知，取得烟草专卖零售许可证的企业和个人从当地烟草批发企业以外进货的行为，《条例》是将其与只取得烟草专卖零售许可证的单位和个人一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的行为，区别对待的，即前者不视为无证经营，后者视为无证经营，张某持证却不在烟草公司进货的行为，扰乱了市场管理秩序，但并没有破坏零售主体的准入制度，因此其该行为不是无证经营的行为，也就不构成非法经营罪。另外最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈纪要》也规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品的依照非法经营罪定罪”，根据该座谈会纪要，只规定了无证生产、批发、零售三种情况构成非法经营罪，没有将单纯的渠道外进货包涵在内，根据法无明文不归罪的原则，张某的行为不应构成犯罪。

二、凭已有的证据无法认定张某无证经营。《刑法》第二百二十五条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的构成非法经营罪；具体到卷烟经营，“未经许可经营”无非有两种方式：一是未经许可从事卷烟批发，二是未经许可从事卷烟零售，张某持有烟草专卖零售许可证，零售行为不构成犯罪是肯定的，只有张某从事了批发行为且数额巨大，才有可能构成非法经营罪。本案中，查获的卷烟尚未销售，没有证据证明张某从事了无证批发的行为，10万元的数额只是张某从渠道外购进卷烟的数额，并不是张某未经许可从事批发的数额，所以认定张某构成犯罪证据不足。

    笔者同意第二种意见。

 附：相关法条

《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条  取得烟草专卖许可证的，应当按照烟草专卖许可证的许可范围和有效期限依法生产和经营烟草专卖品。