[转载]非法经营罪：刑事上诉状

[转载]非法经营罪：刑事上诉状 (2012-12-21 08:05:33)

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原文地址：非法经营罪：刑事上诉状作者：李洪华专业律师

刑事上诉状

上诉人：王士杰  1981 汉族  中专文化  无业，户籍地：上海市徐汇区华山路 上海市徐汇区天钥桥路

我于2012年12月     日收到徐汇区人民法院的刑事判决书，案号（2012）徐刑初字第872号。该判决书认定我非法经营罪，判处五年有期徒刑的刑期并处罚金人民币三万元。我不服该判决，特提出上诉。

上诉请求：一、撤销一审判决；

二、依法改判上诉人无罪；

三、请求撤销一审判决，对我的案件进行改判即使有罪也有从轻减轻法定情节，请求判处三年以下有期徒刑。

第一部分无罪：本案是无罪的，被告人协助其他被告人、信用卡持卡人、购物人完成正常的商品交易行为并且有商家及银行的参与，是正当交易行为，而不是犯罪者。具体根据理由如下：

一、起诉书对被告人利用POS套现构成非法经营罪的指控，没有事实根据，而公诉人向法庭提供的几十本上万页的证据材料，恰恰是证明被告人无罪的证据。理由如下

首先、根据法律和最高人民法院司法解释规定，经营者利用

其次、利用

再次、公诉人提供的购货方与持卡人之间、供货方易迅公司与持卡人之间不存在货物买卖合同关系的言辞证据，不能作为认定虚构交易的证据。（解释合同关系和支付货款法律规定）因为，按照我国信用卡使用规定，用信用卡支付方式的货款，只要是真实的，就是合法的，不求必须存在合同关系。

二、起诉书对被告人利用pos机参与套现1900万元，而本人实得3万元并且已退脏即构成非法经营罪的指控，是适用法律错误。

所谓利用机套现构成犯罪，应具备三个条件：一是违反国家规定使用pos机；二pos机经营者与持卡人之间必须存有虚构交易或现金退货，为持卡人返还刷出现金；三是套取现金的数额及给银行造成的损害达到法定数额。

本案货款是真实的，持卡人用信用卡为收货方支付真实的货款，并没有违反国家关于信用卡使用和pos机使用的规定。

四、被告人与张国华等利用易迅公司的pos机为公司收取货款的行为是法律人单位职务行为的延续，在易迅公司不构成犯罪的情况下，追究的刑事责任，没有法律依据。

易迅公司对多名持卡人用信用卡为一个购货方支付货款的做法是被告公司允许和接受了交易结果，作为公司的行为后果应承担责任。如果说，利用pos机套现是执行公司职务并构成犯罪，那么，公司难逃刑事追究。按照刑法规定，追究的刑事责任，必须建立在公司犯罪的前提下，以追究责任人的形式出现。可是，本案易迅公司没有构成犯罪，而对执行公司职务追究刑事责任，这是公司的意志，而非个人意志，违背了刑法规定。

五、无被害人：本案被告人无侵害他人的利益，各方均系自愿行为，无严重危害社会经济秩序。犯罪构成四要件：主体，主观方面，客体，客观方面。而本案无直接被害人。各方均是自愿的，不是被告人及其他被告人强加的。何谈社会危害性。无危害、无损失。本案是选择性执法：无直接被害人。公诉人讲潜在危害社会经济秩序，今天不是普法教育，而是犯罪认定，要讲犯罪的构成，需要证据确凿，不能主观归罪。上述任何一个条件缺少， 都不能构成犯罪，是一系列要件有机统一的缺一不可的整体。