刑事强制措施的基本范畴

刑事强制措施的基本范畴

——兼评新《刑事诉讼法》相关规定

【摘要】刑事强制措施是通过对基本权之干预来实现程序保障目的的行为。强制性和程序性是刑事强制措施的基本属性，共同构成强制措施发挥作用的内在机理。依对人身自由的干预程度，可以将刑事强制措施分为羁押与羁押的替代措施。二者在目的指向上具有同一性，但在实现方式上存有区别。新《刑事诉讼法》将监视居住定位为逮捕的替代措施，理顺了刑事强制措施的层次性和内在关联，有利于减少逮捕措施的适用，保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利。

【关键词】刑事强制措施；羁押；羁押替代性措施；人身自由权；宪法保护

我们试观察近在眼前的事物，则所得的尽是些杂多的东西，而范畴却是些简单的[格式]，这些杂多事实，皆可分别归于其中。—[德]黑格尔

一个概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因而，当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就都可以适用了。—[美]罗斯科庞德

一、刑事强制措施的学理界定

在语义学上，“强制”与“自由”是处于辩证关系的一对概念，相对于个人的自我实现而言。正如英国学者哈耶克所言：在原始意义上，自由意味着始终存在着一个人按其自己的决定和计划行事的可能性；此一状态与一人必须屈从于另一人的意志的状态适成对照。与之相反，当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志，亦即实现他人的目的而不是自己的目的，便构成强制{1}(P.4)。由此看来，当一个人可以不受外力约束的去充分实现自我意志时，说明他／她是自由或不受强制的；当一个人受到来自外力的约束而难以充分实现自我意志时，说明他／她是不自由或受强制的。

法律语境下的“强制”一语，并非一般意义上的受到外力约束，有其特定涵义。学理上对刑事强制措施的界定，主要包括意思表示说、强制力说和权利干预说三种。

意思表示说，以被处分人的意思是否被违反为标准。违反被处分人之自由意思而实施的行为，是强制措施；反之则为任意措施。我国台湾地区学者王兆鹏持此观点。强制处分系以国家公权力为后盾，直接或间接以物理力或胁迫方法，拘束人之意思或自由，使之服从。非必然为强制方法，但有强制性质{2}(P.31)。该说从被处分人的自我感受来界定强制措施，有其合理性，但难以解释被处分人的同意行为与强制措施的关系，毕竟不能只是因为被处分人的同意或自愿接受，而将其排除在强制措施之外。

强制力说，又被称为有形力说，以是否伴随有一定的强制力为标准。伴随有强制力而实施的行为，就是强制措施；反之则为任意措施。日本学者团藤重光持此种观点。凡是伴随有物理性质的实力或强制力的直接行使（直接强制），或使受处分人实施内含制裁效果的义务行为（间接强制）者，为强制措施。该说看到了强制措施在通常情况下表现出来的强制力形式，一定程度上弥补了意思表示说的不足。即使被处分人同意或自愿接受某一行为，仍然不能改变其强制措施的本质。不过，此说仍然受到学界的质疑。如果将强制措施限定为伴随有形之强制力的行为，则排除监听、测谎、摄影等无强制力之介入的行为，而这些行为对被处分人的权益侵犯亦十分严重。

权利干预说，以被处分人权利受到侵犯的状态为标准。给被处分人的权利造成实质侵犯的行为，是强制措施；反之则是任意措施。我国台湾地区学者林钰雄赞同该观点。他指出，羁押处分拘束人的自由权，亦即，就实体权利而言，羁押干预人民的基本权利，这是再明显不过的事实，拘提、逮捕亦是如此；又如，搜索住宅干预受搜索人的住宅安定权、财产权及隐私权等，通讯监察干预受监察人的通讯自由权及隐私权，抽血检测等身体检查处分至少干预受检测人的身体不受侵犯权{3}(P.225-226)。在日本，该说又分为“不限定侵犯法益的被处分者标准说”和“限定侵犯法益的被处分者标准说”。前者认为，如果侵害了被处分者包括隐私权在内的法益，就是强制处分；后者认为，侵害了被处分者的重要权益，才是强制处分{4}(P.34)。

从自由与权利的关系角度而言，一个人是否享有实施某种行为的权利及其实现程度，表明他是否自由以及自由的程度。当一个人享有的权利受到一定约束而难于充分实现时，就意味着其处于强制之下。强制措施实际上就是对公民权利施加一定约束和干预的方法或手段。至于是对何种权利施加的约束，学者们有着不同理解。