论挪用资金罪认定中的几个疑难问题.pdf

淘豆网网友wo1230近日为您收集整理了关于论挪用资金罪认定中的几个疑难问题的文档，希望对您的工作和学习有所帮助。以下是文档介绍：论挪用资金罪认定中的几个疑难问题 对外经济贸易大学硕士学位论文论挪用资金罪认定中的几个疑难问题姓名:金星申请学位级别:硕士专业:法学指导教师:李玫20060901内容提要Y'1009599挪用资金罪作为最为常见的经济犯罪案件类型之一,是随着我国经济体制改革和现代化企业法律制度的建立发展丽出现的一种新型犯罪,1997年修订《中华人民共和国刑法》(下简称《刑法》)时,增设了第272条挪用资金罪的规定,这是社会主义初级阶段打击犯罪需要的立法选择。目前,此类犯罪正朝着涉案金额巨大化、犯罪主体智能化、广泛化、犯罪手段复杂化、犯罪形式多样化等方向发展,给公安机关打击惩治犯罪带来诸多新的挑战。本文主要结合司法实践,以刑法理论为指导,对挪用资金罪的的渊源和立法背景、犯罪主体的范围及认定、犯罪客观要件的构成及认定、共同犯罪中共犯的认定、挪用资金罪与其他相关罪名的界限以及挪用资金罪的立法完善等司法实践中存在的几个问题进行研究和论述,提出自己的观点和立法建议。特别是在挪用资金罪的立法完善的问题中,笔者结合司法实践,对该罪的法律条文和刑罚规定,提出了自己的立法建议,即:提高刑期的幅度,增加财产型,区别挪用资金(来源：淘豆网[])用于非法活动和营利活动的量刑幅度等。关键词:挪用资金罪犯罪主体客观要件共同犯罪AbstractThe crime of misappropriation of funds as one of the most c,omiTioil types ofeconomic crime Cases.as China's economic reform and modernization of enterprisesand the development of the legal system to create a new type of clime.1997Amendment”PRC Criminal Law”(hereinafter referred to as the“criminal”),theintroduction ofthe provisions ofsection 272 ofthe crime ofmisappropriation offands,which is the initia(来源：淘豆网[])l stage of socialism against crime requires legislative options.Currenfly,such crimes are moving towards a huge amount of money involved,themain crime intelligence,and extensive plicated criminal means,such asdeveloping diversified forms of crime,crimes against public ans to bring alot of new challenges.In this bining judicial practice in criminal law theoryas a guide,misappropriation offunds ofthe crime to the scope and objective elementsof positio(来源：淘豆网[])n,an plice in the crime of confirmation,the confirmationconstitute criminal misappropriation of funds and the offense of perfect judicialpractice there ale a number of issues to study and exposition put forward my viewsand proposals.keyword:Transfer the funds offense Crime corpus Objective mon crime引言经济犯罪案件类型之一,是随着我国经济体制改革和现代化企业法律制度建立而出现的新型犯罪。我国1979年《刑法》并未规定挪用资金罪,在1997年《刑法》修订时新增加挪用资金罪作为最常见的的罪名。该罪名的确立,可以说是我国刑事立法的发展和完善,是与我国政治经济体制的改革发展相适应的,是新形势下打击犯罪需要的(来源：淘豆网[])立法选择,也是对我国非国有经济形式保护的体现。但经过10余年的司法实践,该罪的发案始终处于高发势态,且社会危害性越来越大,其危害后果主要体现在给公司、企业所带来的经济损失。以浙江省为例,2001年全省立挪用资金罪262起,涉案金额20842.51万元,2002年立案283起,涉案金额21 380.2万元,2003年立案333起,涉案金额22029.65万元,2004年立案336起,涉案金额27812.85万元,到2005年,全省立挪用资金案件414起,涉案金额上升到30026.74万元。由此可以看出,该罪在今后一段时间仍将存在案件高发势态。在近十年里,理论界也不缺乏对该罪的探讨,但为了更好的打击此类犯罪,更好的适用法律规定,笔者认为该罪仍有若干问题值得商榷研究,故在此作一探讨。一、挪用资金罪概述:所谓挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未归还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非(来源：淘豆网[])法活动的行为。改革开放以来,随着我国经济的飞速发展与经济往来的增加,我国的现有经济体制和法律体制逐渐和经济的发展失去了平衡,由此,一些不法分子,便利用手中的权力,钻体制和法律的空子,将手伸向了国家、集体财产,为此,全国人大常委会在1988年出台了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,在该规定中增加了挪用公款罪的罪名,该规定的出台,从一定程度上遏制了犯罪分子对国家、集体财产的侵犯,但在我国现代企业法律制度逐步完善、确立、发展的新形势下,仅仅规定挪用公款罪已经不能满足对社会主义市场经济下按现代企业制度建立起来的公司、企业财产进行恰当保护的需求。为了保证《中华人民共和国公司法》(下简称《公司法》)的贯彻实施,适应保护公司、企业和其他单位合法财产的需要,全国人大常委会在1995年再次出台了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》(下简称《决定》),将“公司的董事、监事或者职工”从挪用公款犯罪主体中分离出来,独立构成“利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的单独犯罪行为,即挪用资金罪。这是我国法(来源：淘豆网[])律体系中最早对挪用资金罪的规定,由此揭开了对私有经济财产的法律保护。1997年3月,我国修订颁布的新《刑法》在第272条中,接纳吸收了《决定》中对挪用资金罪的规定,并进行了进一步的规范和充实,将犯罪主体扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”,同时对挪用本单位资金不退还问题,单独提高了法定刑,不再按侵占罪定罪处罚,并以法典的形式明确规定了挪用资金罪。该罪的确立,对保护现代企业制度下公司、企业或者其他单位的合法财产权,保护经济的健康发展起到了十分重要的作用。二、挪用资金罪的主体的认定挪用资金罪的犯罪主体是特殊主体,即必须是本公司、企业或者其他单位的工作人员,这点在《刑法》第272条中已经有了明文规定。但在司法实践中,有些私营企业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动,利用职务之便挪用本企业资金行为:受委托管理、经营国有资产的非国家工作人员挪用国有资金行为等,在司法实践中还是引发了一些争议:这些人的利用职务之便挪用资金的行为是否也构成挪用资金罪?(一)私营企业主能否构成挪用资金罪犯罪主体关于私营(来源：淘豆网[])企业主能否构成挪用资金罪主体问题,有的学者认为没有研究的必要,其理由为“私营企业”这一概念在现代企业法律制度中已经被淘汰,它是经济学上的概念而非法律概念。讨论该问题似乎意义不大…。而笔者认为,这一问题在我国目前阶段很有研究必要,因为在司法实践中这一现象还普遍存在,而且争议不断,研究这一问题可为正确适用法律提供帮助。对此问题,理论界有肯定和否定两种观点。持肯定观点的学者认为:首先根据我国《刑法》第272条的规定,本罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但《刑法》及相关司法解释都未对“公司、企业或者其他单位”的范围作限制和解释,当然应当包括私营企业在内,而私营企业主或投资者直接参与企业经营管理活动的,也应认为其属于企业的“工作人员”,自然其可以成为本罪的主体,因此,私营企业主挪用自己企业财产行为应以挪用资金罪追究其刑事责任【21。其次,从对象上讲,业主或投资者的资金一旦注册成为企业的资本后,就不再是业主或投资者的个人资金Ⅲ洪波:“挪用资金罪若干问题研究”,载《同济大学报(社会科学版)》2002(来源：淘豆网[])年第5期。f2】。F发强:“私营业主犯罪行为的认定与界限”.载《人民司法》1999年第3期。雨是企业的资金了。以公司为例,在公司的财务报表中有资产、负债及所有者权益三项。股东的钱进入公司后是作为公司的资产和所有者权益的形式存在的。除非公司有利润分配给他,或者公司破产,或者其主动退出股份,否则,他只拥有公司股份,而不直接占有或拥有公司的资金。因此,私营企业主或者直接参与公司管理经营的投资者挪用本企业的资金的同时就侵犯了企业或公司的财产权,应当以挪用资金罪追究其刑事责任。持否定观点的人认为,从我国现行《刑法》的规定来看,挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪,私营企业的资金属于业主所有,因此业主挪用本企业的资金,不过是所有者对其所有的资金的一种支配或处分行为,不存在侵犯财产权的问题,自然不构成犯罪,但业主以下的其他管理人员挪用本企业的资金给他人使用或者借贷给其他私营业主的,则构成挪用资金罪pj。笔者认为,对这一问题不可一概而论,应该具体问题具体分析。由于挪用资金罪是属于侵犯财产权的犯罪,要认定私营企业业主(来源：淘豆网[])或投资者挪用企业资金的行为是否构成挪用资金罪,关键是要确定业主或投资者与企业的财产之间是否有直接的所有与被所有的关系,以及挪用资金的行为是否对企业的财产所有权构成了侵犯。【41根据我国企业法律制度规定,私营企业(相对与“国有企业”而言,本文所蜕的“企业”是广义概念,包括公司在内)[51从责任形式上,可分为两类:一类是依法取得法人资格的私营企业(主要是公司)。根据我国《公司法》规定,公司可分为有限责任公司、股份有限公司,在这类企业中,投资者对企业实施投资后,所投入的资金就成为了企业的资产,企业的资金支配必须根据公司章程规定以法人的名义进行,投资者的个人财产与企业资产是相分离的,投资者只享有所有者权益,而对其所投入权益的资金没有直接的使用权(有的学者认为是侵犯了企业财产的所有权[61 171)。企业法人以其全部资产对企【31苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社,1997年版,篇671砸。弘】郭理蓉:“挪用资金罪若干疑难问题探讨”,载《山东公蜜专科学校学报》2003年第6期。嘲郭理蓉(来源：淘豆网[]):“挪用资金罪若十疑难问题探讨”,载《山东公安专科学校学报》2003年第6期。№1苏惠渔主编;《刑法学》(修玎版),中国政法大学出版社,1997年版,第671页。17】郭理蓉:“挪用资金罪若干疑难问题探讨”,载《山东公安专科学校学报》2003年第6期。4业的债务承担有限责任。因此,在这类企业中,企业业主或者投资者挪用企业资金的行为无疑侵犯了企业的财产的使用权,可以构成挪用资金罪。第二类是非法人的私营企业。具体来蜕主要又司分为两类:即个人独资企业与非独资企业。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第2条规定,“个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”由此可以看出,对个人独资企业而言,业主对企业全部资产享有直接的使用权,因此,业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产使用权问题,因而不应构成挪用资金罪。就非独资企业来说,多表现为合伙。根据《中华人民共和国合伙企业法》第2条规定,“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”浚法还规定,“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”、“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”这两项规定可以看出,合伙企业有着独立的财产权,合伙人不得擅自处置,对合伙财产的支配和处分必须经全体合伙人的同意。合伙事务执行人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金的,自然就侵犯了整个合伙企业的财产的使用权,所以,合伙企业的合伙人擅自挪用本企业的资金也可构成挪用资金罪:但如果合伙企业的某个合伙人或执行人是在经过全体合伙人协商后,决定将企业资金挪作他用或借贷给他人,则属于合伙企业对合伙财产的处分行为,不存在侵犯合伙财产使用权的问题,也就不能构成挪用资金罪。因此,就非独资的私营企业而言,关键是看业主或投资者挪用资金的行为是否对企业的财产使用权构成了侵犯,这一原则对其他形式的非独资企业同样适用。在司法实践中,应该注意的是:由于1994我国颁布实行《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)以来,我国经济的发展运行经历了由不规范到逐步规范的过程,在经历了1999年12月25日的第一次修改和2004年8月28日的第二次修改,企业的登记注册得到了规范,对主体也进行了扩大,承认了一人公司的合法性。但在这两次修改的过程中,我国各地都存在大量的名义上是有限公司而实际是个人公司的情况,这类公司在当时的《公司法》的约束下,为了取得公司的资格,不得不让父母、妻儿、兄弟、朋友等充数做公司股东,而实际出资全部是一人出资,其他股东纯粹是为了取得执照而做的幌子,司法实践中,这类公司的大多数股东根本就不知道自己是股东,因为他们大多在将身份证明等资料借给他人时,并不知道做什么用。更有甚者有的连法人代表收到法院传票时,都还不知道自己是公司的法人代表,甚至不知道法人代表的意义。在这类公司中,企业主(实际经营者、出资者)在发生挪用本单位资金时,应该参照个人独资企业来处理,而不可一味的按照挪用资金罪来定罪处罚。因为这类公司的企业主在挪用资金的同时,同样没有侵犯公司的财产的使用权。特别是针对此类企业中部分发展上规模的企业业主挪用企业资金的行为,更应该谨慎甄别。(二)几类非本公司、企业或者其他单位的工作人员的主体认定问题所谓“非本公司、企业或者其他单位的工作人员”是指不属于《刑法》第272条第一款规定的人员,包括第二款中的国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员和受委托管理、经营国有资产的非国家工作人员两种。1、国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员主体的认定《刑法》第272条第2款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委托到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第384条的规定定罪处罚”。该款中所规定的犯罪主体有两个主体,一是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员,二是匿有公司、企业或者其他国有单位委托到非国有公司、仓业以及其他单位从事公务的人员。其中第一种人员挪用本单位资金理所当然依照《中华人民共和国刑法》第384条的规定定罪处罚,因为无论从犯罪主体还是客体,其都属于第384条所规定的特征,国有公司、企业或者其他国有单位的资金都属于国有财产(公款),而在这些公司、企业及单位中从事公务的人员根据《刑法》第93条第2款规定,都“以国家工作人员论”。但对于“国有公司、企业或者其他国有单位委托到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”,虽然《刑法》第93条第2款也规定,都“以国家工作人员论”,但其在发生挪用资金行为时所侵犯的对象是委托单位的资金还是接受委托单位的资金,却没有明确界定,由此就侵害对象来讲就出现了两种情况:一是该类人员实施挪用行为时侵害的是原单位(委托单位)的资金,此类情况如同“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”挪用本单位资金一样,应当依据《中华人民共和国刑法》第3 84条所规定,按挪用公款罪处罚。二是该类人员实施挪用资金行为时所挪用的资会是接受委托单位的资金,比如某些公司为了发展党建工作,接受国有公司委派人员来公司发展党建工作,其是接受委派从事公务的人员,但其同样可以实施挪用某公司的资金,在此类情况发生时,由于该资金的性质不是国有资金,而是非国有公司、企业或者其他单位的资金,所侵害的客体已经不再是第384条所规定的贪污罪的客体,如果一律按挪用公款罪论处,显然违反了罪刑法定原则和犯罪构成四要素原则,也违反了《中华人民共和国刑法》第384条保护国有资金的本意。笔者认为:国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用接受委托单位的资金的行为,应该按照第272条定罪处罚。因为该类人员虽然在非国有公司、企业或者其他单位从事公务,与菲国有公司、企业或者其他单位没有法律上的劳动或隶属关系,但他从事的工作性质却属于非国有公司、企业或者其他单位的工作范畴,同样属于非国有公司、企业或者其他单位的工作人员,我国《刑法》第272条对“工作人员”没有任何界定和解释,说明它是个广义的概念。2000年4月29日,由全国人大常委

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