论保证人在破产程序中的保证责任和权益保护

论保证人在破产程序中的保证责任和权益保护

刘兴红

[摘要]本文从《担保法》、》《破产法》等法律法规并结合办案实践对保证人在破产程序中应承担的保证责任和享有的权益进行探讨，旨在指导审判实践。

[关键词] 保证人、破产、责任、权益

（序论）近年来，随着破产案件的逐年上升，如何规范审理破产案件，成为司法实践中必须研究和解决的问题。《民法通则》、《担保法》、《破产法（试行）》虽都作了原则性的规定，但条款过于原则，各法院之间具体操作中不尽一致。笔者通过这篇文章，对明确保证人在破产程序中的责任和权益有一定作用；同时，对司法实践中审理破产案件具有指导意义。

一、被保证人宣告破产

（一）保证人对债权人在破产财产受偿不足情况下应承担保证责任。被保证人破产，债权人可申报债权参加破产财产的分配。《破产法》第9条第二款规定“债权人应当在收到通知后1个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。”债权人只要以此规定申报债权并经法院审查符合申报条件的，按照现行有规法律规定，其与保证人之间的诉讼时效中断。债权人在破产清偿结束后，对其受偿不足的部分，只要债权人在有效的诉讼时间内起诉保证人的，则保证人必须承担保证责任。

（二）债权人不申报债权可直接要求保证人履行保证义务。《担保法》对连带责任保证人规定其不具有先诉抗辩权，一般保证虽有先诉抗辩权，但在被保证人宣告破产后，其先诉抗辩权也丧失。所以债权人可以要求被保证人履行，也可以要求保证人履行。因此，在债权人自己不参加被保证人的破产程序情况下可以直接要求保证人履行保证义务，但需注意以下几点：

1.债权人在直接要求保证人履行保证义务时，不管保证人是否预先行使追偿权，债权人要求保证人承担保证责任时，保证人应当在扣除债权人可能由破产而获得清偿部分的债务后承担保证责任。被保证人破产，债权人本应以自己对被 保证人的债权总额为破产债权，加入到破产程序中，并获得部分清偿，以减少可能由保证人履行的义务，这是债权人自己主张自己的债权，如果自己不主张权利而由此造成的可能获得的部分落空，使保证人本应减少的义务未能减少。所以，在这种情况下，债权人无权就可能由破产程序获得清偿的部分，要求保证人履行。因为被保证人宣告破产，保证人在代偿后其追偿权就无法实现，而债权人直接请求保证人履行义务，是因为被保证人破产即不管是一般保证还是连带保证都丧失先诉抗辩权，这并不等于其放弃权利的后果要由保证人来承担。本人认为，债权人应适用《破产法》第9条第二款规定：“债权人应当在收到通知后1个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的视为自动放弃债权。”所以其不申报债权的后果只能由债权人自己承担。

2.债权人不申报债权，也未通知保证人申报的，保证人虽然收到法院的通知，但不是债权人对保证人主张权利，所以保证时效不中断。在破产程序终结后，很可能 发生超过诉讼时效的后果，此时债权人不仅无权对可能由破产程序获偿的部分请求保证人履行，其对全部保证债务均无请求履行权。

(三)债权人与保证人对“同一债权”可以同时参加破产财产分配。债权人与保证人是否可以同时申报，这是争议最大的部分，同时也涉及到《担保法》第32条的规定是否合理、科学的问题。

1.有人认为，《担保法》第32条明确规定不能同时申报，一定要在债权人未申报债权的前提下，保证人才可以预先行使追偿权。如果同一债权双重申报，则势必侵害了其他债权人的利益，保证人因被保证人的破产而使其在承担保证责任后无法得到补偿的损失，作为保证人从事保证活动中风险责任，只能由自己承担。①

2.本人认为，因被保证人破产，债权人申报债权是债权人与债务人之间的法律关系而保证人对扣除债权人应分配份额的数额为申报金额，这是保证人与被保证人之间的代偿关系，虽同是债权，但并不是真正的相同债权，这是两个法律关系，主体不同且申报的数额也不同。本人认为，尽管保证人应承担保证风险责任，这并不等于保证人不可以行使追偿权，如果债权人申报了自己的债权而剥夺了保证人的权利则与《民法通则》的精神不符。所以应该正视破产案件的特殊性，为了保证人追偿权真正得以行使，债权人与保证人可以就被保证人的“同一债权”同时申报，这样既维护了债权人的合法权益也维护了保证人的合法权益。