关于贪污罪 构成第2页

（二）区分此罪与彼罪的界限区分贪污罪与侵占罪界限。
侵占罪是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工，利用职务或者工作上的便利，侵占本公司或本企业的财物数额较大的行为。贪污罪与侵占罪虽然有界限，但侵占罪的设立，在一定程度上缩小了贪污罪的构成范围。因而，从刑法理论上界定贪污罪和侵占罪的关系，就成为当前司法实践中亟待解决的一个问题。贪污罪与侵占罪有以下的界限。(1)、主体不同。贪污罪的主体的一个重要特征就是依法或受委托从事公务；侵占罪的主体并不具备有从事公物的特征。侵占罪的主体是指公司的董事、监事或者职工及上述公司以外的企业职工。因此，公司、企业人员侵占罪的主体范围较之贪污罪更为广泛，它基本上涵括了所有经济组织的工作人员。从这个意义上来说，侵占罪是一种具有经济犯罪性质的业务犯罪。在侵占罪的主体中，有一部分是从贪污罪主体中分离出来的，这主要是指以下几种人：① 集体经济组织工作人员；② 受企业委托从事公务的人员；③ 全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者；④ 以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；⑤ 中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、 中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。以上人员按照《补充规定》及司法解释，应以贪污罪论处，但按照《决定》则应定侵占罪。贪污罪主体则留下以下几种人：① 国家工作人员；② 受国家机关、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；③ 基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员。应当指出，这里的国家工作人员，按照最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，应当是指在国有公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员。对此，必须加以准确地认定。(2)、客观方面不尽相同。贪污罪的行为人只能利用职务上的便利；侵占罪的行为人不仅可以利用职务上的便利，而且可以利用工作上的便利。从客体上来说，侵占罪侵害的是公司或者企业的财产所有权。这里的公司是指有限责任公司或者股份有限公司。根据我国《公司法》之规定，有限责任公司是指由一定人数的股东组成，每个股东仅以其出资额为限对公司负责，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。股份有限公司是指依法由一定人数的股东发起设立，全部资本划分为等额股份，股东仅以其所认购的股份为限对公司债务负清偿责任的公司组织形式。在这两种公司中，国有独资公司的财产是单一的公共财产。根据《公司法》第64条之规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。在这种公司中，公司财产全部是公共财产。除此以外，其他公司的财产都属于法人财产。这种法人财产，既不属于公民的私人财产，也不属于公共财产。 《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”由此可见，公司财产虽然来自股东，但一旦投资入股，就成为公司享有的法人财产。这种股权式公司的财产，是一种不同于私人财产与国有财产的新型财产所有形式。除公司以外，企业财产所有权也可以成为侵占罪侵害的客体。这里的企业，是指依法设立、具有法人资格的经济组织，其经济性质与公司相同，只不过财产所有权构成方式不尽相同。企业具体包括以下经济组织：①全民所有制企业；② 集体所有制企业，例如集体所有制的工厂、矿山、商店以及各种服务性行业。③ 私营企业，即以公民个人或者若干公民合伙出资建立的生产、经营或服务性的经济实体。④ 中外合资、中外合作企业，即由外国企业和其他经济组织与我国的企业或者其他经济组织在我国境内共同举办的合资或者合作企业。⑤ 外资企业，即在我国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。⑥ 外国公司在我国境内设立的分支机构，这是指在外国成立的公司在我国境内设立的从事业务活动的办事机构。以上各种形式的企业，只要没有采取有限责任公司或者股份有限公司的形式的，都属于《决定》第10条规定的企业。这些企业的财产所有权形式是十分复杂的，即有公共财产，又有混合财产，还有私人财产。但不论财产所有权形式如何，只要是依法成立的公司或者企业，都受法律保护。侵占其财产的，都应以侵占罪论处。

2、区分贪污罪与挪用公款罪的界限
根据《刑法》第384条规定，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。挪用公款罪与贪污罪在构成要件上的区别主要有以下几个方面：其一，两罪所侵犯的客体不尽相同。两罪都侵犯了公共财物的所有权，但挪用公款罪所侵犯的是公款的占有权、使用权、收益权，不包括处分权；而贪污罪侵犯的是公共财产所有权的全部权能。其二，两罪在客观方面的表现不同。具体来说，有以下几点：一、是犯罪对象有所不同。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，特殊情况下包括某些公物；而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，其范围较之挪用公款罪要大得多。二、是犯罪的手段不完全相同。挪用公款罪从性质上说，是暂时地非法使用公款，行为人通常采取私下或者公开不经批准或认可，改变公款既用用途的挪用手段，往往留有“挪用痕迹，甚至出具借条。由于挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪往往采取可以达到永久占有公共财产的目的的直接侵吞、秘密窃取或者造假账骗取等手段。三、是行为构成犯罪在时间上的要求不同。除挪用公款进行营利活动或者非法活动以外，一般的挪用公款归个人使用，必须是超过3个月未还的，才能构成挪用公款罪；而贪污罪的构成没有时间上的要求，只要行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，即构成贪污罪。四、是两罪构成犯罪的数额或情节要求不同。根据最高人民检察院1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的规定，挪用公款罪的入罪数额挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在5千元至1万元以上；挪用公款归个人使用，进行营利活动的，数额在1万元至3万元以上；挪用公款归个人使用，超过3个月未还的，数额在1万元至3万元以上。贪污罪则要求个人贪污数额在5千元以上，或者个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢救、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成犯罪。其三，两罪的犯罪主体不同。挪用公款罪与贪污罪的主体都是国家工作人员。但应注意的是，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员属于非国家工作人员，与依照法律从事公务的准国家工作人员在性质上迥然有别。而且刑法明确规定此类人员可以成为贪污罪的主体，却没有规定其可以成为挪用公款罪的主体，因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能成为挪用公款罪的主体。如果其利用职务上的便利，挪用本单位的公款归个人使用，数额较大的，可以构成挪用资金罪。其四，两罪在主观方面的目的不同。挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意，一般是为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款，准备将来归还；而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，即将公共财物永久地占为己有，而不准备归还。其五，挪用公款不退还的现象，在司法实践中比较普遍地存在。1988年全国人大常委会《补充规定》规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，以及1989年最高人民法院、最高人民检察院《解答》规定“不退还”包括“客观上不能还”后，曾经遭到学界和实务界的强烈批评，其内容被认为有客观归罪之嫌。正是有鉴于此，修订后的刑法未再规定“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”，将“数额较大”改为“数额巨大”，并将“挪用公款数额巨大不退还”的情形，作为挪用公款罪的最高档次的量刑情节加以规定。
3、区分贪污罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或多次窃取公私财物的行为，贪污罪与盗窃罪的区别主要有以下几个方面：
（1）犯罪的主体不同
贪污罪的犯罪主体为国家公务人员，只有国家公务人员才能构成贪污罪，而盗窃罪的犯罪主体为一般主体。
（2）犯罪的故意产生的时间不同
贪污罪的行为人在持有公共财物之后才产生的犯罪故意，产生非法占有财产的目的，而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。
（3）犯罪对象不同
贪污罪对象是行为人已持有的“公共财物”，“公共财物”已在行为人控制之下，盗窃罪的对象则是他人所有、管理持有的“公私财物”，“公私财物”在被害人的控制之下，犯罪对象一个是公共财物，一个是公私财物，两者有着明显区别。
（4）客观方面不尽相同
贪污罪客观方面表现为侵占行为，即将自己控制下的公共财物非法占有。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。
（三）、贪污罪的既遂与未遂
贪污未遂是贪污罪的未完成形态。贪污罪是直接故意犯罪，属于结果犯，存在未遂形态，实践中，处罚贪污未遂的案例也不少见。但关于区分贪污罪既遂与未遂的标准问题，一直困扰着实务部门。应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢？我认为，第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。

【注释】参见   苏州大学李晓明主编：《刑法》，2002年出版
2、参见   最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》
3、参见   根据高检1997年12月31日《关于检查机关直接受理立案侦察案件中若干数额的规定》第一条第1、2项

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