挂靠人侵占工程款犯了什么罪？

挂靠人侵占工程款犯了什么罪？ (2012-08-13 15:00:49)

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2012---12期  企业-法律实务

挂靠人侵占工程款犯了什么罪？

文/蔡竹聪1  周吉高2  王凌俊2

（作者单位：

在建设工程承包中，以内部承包协议为名实施挂靠，可谓行业通行的“潜规则”。对于挂靠人假借施工企业名义向建设单位借款、私领侵占工程款从而引发民事纠纷的问题，本文将从刑法角度出发，结合实际案例，谈谈挂靠人在实施上述行为后，是否可能构成刑事犯罪的问题。

典型案例

赵某是否构成刑事犯罪

依据我国刑法，赵某可能触犯的罪名有三种可能，笔者结合构成要件，作一简要分析。

职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该罪成立的要件主要包括：行为主体是属于公司、企业或者其他单位的人员；该行为利用了职务上的便利；行为人将本单位数额较大的财物非法占为己有。

如果赵某与

在民事审判中，法院可能会基于合同条款以及相关事实，最终认定赵某与A公司之间名为内部承包，实为挂靠，从而否认其劳动合同、内部承包协议的合法性。但在刑事领域，法院对此类基础事实予以审查的可能性不大，这种倾向在其他建设工程刑事案中也能得到佐证。但法院依据劳动合同、工资发放清单、报销凭证、被告人对外以施工企业名义从事商事行为等事实，依然认定被告人属于企业的员工。

2.赵某是否利用了职务上的便利？

根据最高人民法院公报案例（河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案），“利用职务上的便利”，是指行为人实施犯罪时，利用了自身职权，或者利用了自身因执行职务而获取的“主管”“管理”“经手”本单位财物的便利条件。“主管”是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；“管理”是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；“经手”是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

比照最高院观点，由于

3.赵某是否将本单位数额较大的财物非法占为己有？

该条件要求行为人利用秘密窃取、虚构事实、隐瞒真相或者其他手段侵吞本单位数额较大的财物。

在行为性质认定方面。首先，赵某签字领取（或其妻子代领）的部分工程款，本属

在数额标准认定方面：依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”

综上，赵某的行为已经满足了非法占有本单位数额较大财物的条件。

挪用资金罪

根据所侵占款项最终用途的不同，赵某也可能构成挪用资金罪。

《刑法》第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

法院在“何伟忠挪用资金、虚报注册资本案”