不作为故意杀人罪的认定(2)

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不作为故意杀人罪的认定(2)

来源：　作者：肖中华·许成磊　日期：10-04-29

　　二、问题

　　故意杀人在多数情况下是以作为的形式出现的，但不作为也可构成。那么不作为故意杀人罪成立的条件是什么?

　　三、研讨

　　故意杀人罪在绝大多数情况下由作为形式构成。但不作为也是可以构成故意杀人罪的。我国刑法理论上，在论述不作为犯特别是不纯正不作为犯时，通常举的例子就是不作为的故意杀人罪。一个经常被教科书作为典型例子的案件是：某市幼儿园保育员王某(女，30岁)于某日下午带领14名儿童外出游玩，途中幼女李某(女，约3岁)失足堕入路旁粪池，王见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。其时，一中学生刘某(男，17岁)路过此地，闻声即跑到粪池观看，并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根，经探测得知粪水约有80公分(半人)深，但王、刘二人均不肯下粪池救人，只共同高呼求救，待农民张某赶来跳下粪池救人，幼儿李某已被溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务，能抢救幼儿李某而不予抢救，致李某溺死，王某构成不作为的故意杀人罪。[1]但是，由于不作为犯罪是个十分复杂的问题，我国刑法理论对不作为犯罪的研究又比较薄弱，因而在司法实践中认定不作为的故意杀人罪还存在许多疑难问题。下面先对不作为犯罪的义务根据问题作一论述，然后结合有关案例就不作为故意杀人罪的成立问题作专门分析。

　　(一)不作为犯罪的义务根据

　　不作为，作为危害行为的基本表现形式之一，其含义如何，刑法理论上众说纷纭。笔者认为，不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)，并且能够实行而不实行的行为。不作为犯罪，则是指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，因而危害社会，依法应当受到刑罚处罚的行为。[2]作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有以下几种观点：(1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律有明文规定;职务或业务上的要求;行为人先前的行为。[3](2)四来源说。又有不同意见。有的认为应包括：法律明文规定的作为义务，职务或者业务要求的作为义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的作为义务。[4]有的则以“合同签订的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务”。[5](3)五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的国情和刑法规定精神，可归纳为以下五个方面：法律上的明文规定;职务上和业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[6]笔者认为，将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务，势必无限制地扩大不作为犯罪的范围，易与罪刑法定主义相悖。正如有的学者指出，从义务的性质看，有法律义务、道德义务、习惯义务之分。违反不同的义务，会给行为人带来不同的责任后果，而不作为犯罪所违反的只能是法律义务(不单指法律明文规定的义务-引者注)。[7]公共秩序和社会公德要求履行的义务，则是一般的社会道德义务，违反这种义务，固然应受道德谴责，但不能由行为人承担法律责任乃至刑事责任。比如无特定法律义务的某甲，眼见路人不慎落水有溺水死亡的危险，自己熟谙水性而不予抢救，坐视落水者死亡。为此，某甲显然违背道德义务，但其并无不作为杀人的罪责。

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