[学术争鸣]把从事地下行为定为非法经营罪

刑法规定：非法经营罪是违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
　　构成此罪，必须符合四个特征：1、违反国家规定；2、进行非法经营；3、扰乱市场秩序；4、情节严重。
　　1、2、4的特征可以不用再述，因为从事地下都会符合这三个特征，在此只论述第3个特征：扰乱市场秩序。
　　试问：从事地下，如何扰乱市场秩序？
　　须知，大多数的从事地下活动，只是一个幌子，其本质就是赌博。而赌博，如何跟市场秩序联系在一起？
　　我国已经有了十几个这样的案例，就是把搞地下的庄家以非法经营罪判刑。其依据是什么呢？也就是2005年5月的一个司法解释：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：对于擅自印制彩票，发行、销售“”数额达到非法经营罪起点的，依照我国刑法第二百二十五条第（四）项规定以非法经营罪定罪处罚。
　　可是众所周知，所谓的地下，跟彩票的印制、发行、销售是毫无关联的，只不过是以一个比较客观的号码为依据定输赢的赌博，跟一般的赌博本质是一样的。
　　有人用了有关部门的一个规定，试图说明地下也是一种“变相发行彩票”的行为：公安部、国家工商总局、民政部、国家体育总局于2002年11月下发的《关于坚决打击赌博活动大力整顿彩票市场秩序的通知》规定：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为，有关部门应依法予以查处。”
　　可是，这个规定明确说到：对某种竞赛进行竞猜。难道，香港的是一种竞赛？明显不符。
　　为什么我国会出现这种案例，追其根源，是因为“非法经营罪”的判罚要比赌博罪要重。为了所谓的“大力打击地下”，所以就找了一个比较重的罪来判罚从事者。
　　可是，法律就是法律，不容任何理由更改，除非你重新立法。对赌博行为，就得按赌博罪来判罚，无论它严重到什么程度，危害到什么程度。牵强附会的搞了一个“非法经营彩票罪”出来，其实是极大的损害了法律的严肃性。
　　举一个例，偷税罪的最高刑罚是有期徒刑七年，但是某些人的偷税情节特别恶劣，偷税几亿，是不是我们就可以另外搞一个罪名来判偷税者呢？