贪污罪问题研究

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贪污罪问题研究 (2010-05-20 10:50:07)

标签： 教育

                       贪污罪问题研究

　　　　　　　　　　　　上海刑事辩护专业律师　汪继华

一、贪污罪的犯罪主体。

　　1997年《刑法》第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”该条规定贪污罪的犯罪主体主要有二类：1、国家工作人员。2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体（以上总称“国有单位”）委托管理、经营国有财产的人员。

理解贪污罪的主体，必须探讨以下几个问题：

＜一＞什么是国有公司。在《刑法》第三百八十二条规定的犯罪主体和《刑法》第九十三条规定的国家工作人员时，均出现了国有公司的概念。什么是国有公司？现行法律、行政法规、司法解释均没有明确规定。1997《刑法》出台后，对国有公司实践中出现争议。

1997年《刑法》颁布后，刘家琛作为当时的最高人民法院副院长，主编了《新刑法条文释义》一书。该书认为，国有公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单位投资设立的国家独资的有限责任公司和由二个以上五十个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单位单独作为发起人设立的股份有限公司。（见人民法院出版社1997年版刘家琛主编的新刑法条文释义第351页）鉴于刘家琛的特殊身份，该书籍中的观点当时在司法实践中具有准司法解释的功能。

尽管如此，对于如何认定国有公司仍争论不休。理论界大部分认为，国有公司应当所有资产全部是国有的公司，否则，就不应当视为国有公司。为指导司法实践，最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（２００１年５月２２日最高人民法院审判委员会第１１７６次会议通过）规定：“国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。 ）该批复等于认定，国有公司是指全部资产属于国家所有的公司，实践中应当包括：1、国有独资公司。2、二个以上国有投资主体投资的公司。

该解释解决了刑法意义上国有公司的概念，在理解其他经济组织是否为国有性质时，也应当以所有资产是否为国有资产为标准来界定。

＜二＞如何理解“受国有单位的委托管理、经营国有财产的人员”。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理 立案 侦查案件立案标准的规定》（试行）认为“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。

委托的特征是委托人与受托人之间系平等的民事关系，是基于双方协商一致达成的民事协议。委托人受理、经营国有财产是基于双方签订的协议，是约定而非法定，受托人并非依法从事公务。正因为如此，受托人可以成为贪污罪的主体，而不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体（见最高人民检察院主编的刑事司法指南2000第一期周振想林维的文章《贪污罪主体研究》）。

有人认为，委托与委派的区别在于受托人与委托人之间的是否存在隶属关系，有隶属关系属于委派，不存在隶属关系则属于委托。我认为，这种理解欠妥。委托一词强调的是委托人与受托人之间是平等关系；委派强调的是委托人与接受单位的关系，受托人代表委托单位到接收单位行使委托人的权利。比如，某国有公司与张三签订协议，委派张三到该国有公司与其他单位共同投资成立的公司中去代表国有公司行使职权。张三与国有公司之间是系委托关系，张三的身份系被国有公司委派。委托与委派是可以同时存在的。