量刑辩护之我见

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量刑辩护之我见

作者:倪明学　　时间:2011-03-24　　浏览量 219　　评论 0　　 　　

量刑辩护之我见

刑事辩护，粗略的讲可以分为无罪辩护和量刑辩护。辩护实践中，无罪辩护由于控辩双方争议极大，显得精彩纷呈。然而，就客观的司法实践而言，无罪案件极少，无罪辩护真正能够得到采纳的案件更是少之又少。因此，量刑辩护往往成为刑事辩护的一种常态。

纵观辩护实践，量刑辩护存在的问题比较多。有的律师开口必无罪，只要抓住案件的一点点小纰漏，就认为“事实不清、证据不足”。有的律师，在进行量刑辩护时，弄不清楚量刑情节有哪些内容，把此情节混淆为彼情节。有的律师，不能全面阐述有利于被告人的全部量刑情节。有的律师，虽然抓住了量刑情节，但懒得收集必要的证据，或不知道如何取证。有的律师，在进行量刑辩护之前，缺乏与被告人的有效沟通，结果是律师进行量刑辩护，而被告人进行无罪辩护，场面十分尴尬。

笔者结合理论与实践，围绕量刑辩护工作中存在的以上问题，谈谈自己的浅显看法，恳请同仁批评与指正。

一、罪名辩护，是量刑辩护的前提。

公允的讲，侦查机关、公诉机关和审判机关工作人员，作为法律人，主观上都有“宪法、法律”至上的理念，同样有着追求“公平正义”的情怀，主观上不太可能恶意陷害哪一个公民。

但是，司法实践中不可避免会遇到这样或哪样的疑难复杂问题，对待同一个案件，究竟是否构成犯罪？是构成一罪还是数罪？是此罪还是彼罪？往往会持不同的观点。因此，作为刑事辩护律师，在进行量刑辩护的时候，首先要解决的问题是，被告人是否构成犯罪，是否存在轻罪被起诉为重罪的情况。

1、立足全案证据，结合法理，全面评估被告人是否构成犯罪。

开庭前，刑事辩护律师已经拿到了案件的相关材料，并充分听取了被告人的陈述与辩解。在吃透案件证据和相关法律问题后，刑事辩护律师应当对被告人是否构成犯罪，有一个清晰、准确的判断。

如果案件在程序上存在重大瑕疵，足以推翻整个案件时，辩护律师应当做无罪辩护。如果案件证据严重不足，不能支撑公诉机关的指控时，律师应当做无罪辩护。如果，案件事实证明，该案不构成犯罪时，律师同样要坚持做无罪辩护。

当然，要准确界定被告人是否构成犯罪，这需要律师具有极高的专业化水平和足够的刑事辩护经验，否则，我们所讲的一切都成为一句空话。所以，理论界和司法界一致认为，成为一名合格的刑事辩护律师需要长期的打磨。

例如：因为某矿山发生了一起安全事故，造成一名农民工死亡，因此，该县安监局局长被指控玩忽职守。公诉机关出示了大量的证据，证明死亡事故发生后，该县安监局对该矿山处罚力度不够。实际上，侦查机关应当收集证据，证实矿难事故发生前，该县安监局局长是否存在玩忽职守，其玩忽职守行为与死亡事故之间是否存在因果关系。从本案来看，认定该安监局局长构成玩忽职守罪，证据严重不足，辩护律师就应当做无罪辩护。如果律师做的是量刑辩护，就是极端错误的。

2、认真研究起诉书，看是否存在将轻罪以重罪起诉的情况。

《刑法》也就一部，而司法实践却纷繁复杂，法律人员没有深厚的理论功底和丰富的实践经验，要想准确界定当事人是构成此罪还是彼罪，绝非易事。例如，同样是欺诈，由于被告人的身份不同，所采取的手段不同，因而所触犯的罪名有可能是诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、侵占罪、贪污罪、职务侵占罪，触犯不同的罪名，立案标准和量刑幅度也各不相同。

作为辩护律师，务必要结合案件证据材料，结合刑法学理论，牢牢抓住该行为的本质特征，准确界定被告人所行为所触犯的罪名，防止被告人轻罪被错误的认定为重罪。唯有如此，律师的量刑辩护才是最到位的辩护。

例如，某县系列反贪案件中，反贪部门为查获该县县长的犯罪行为，对县长的驾驶员展开了侦查，结果该驾驶员主动供述其利用职务之便，私自购买假发票骗取出差费7万余元，而该驾驶员是合同制的驾驶员，其骗钱行为没有与任何国家工作人员合谋，后检察机关以贪污罪起诉。实际上，贪污罪的主体是从事国家公务的工作人员，而该驾驶员仅仅是提供简单劳务的工作人员，不符合贪污罪的主体要件，因此，其不构成贪污罪，依法应当认定为职务侵占罪。如果认定为贪污罪，其量刑幅度在5年以上10年以下；如果认定为职务侵占罪，其量刑幅度在5年内以下。

由此看出，量刑辩护必须建立在准确的罪名辩护基础之上。

二、辩护律师必须清楚影响量刑的各个因素，从而有效的开展量刑辩护。

《刑法》第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害的危害程度，依照本法的有关规定判处。笔者认为，这一条文为我们开展量刑辩护指明了方向。

辩护实践中，部分律师在进行法庭辩论时，不能准确区分每一个量刑情节的内涵，往往在辩护时将此情节混同为彼情节，让人听了犹如云里雾里。有的律师，虽然说出了有利于被告人的量刑情节，却没有收集必要的证据，造成其量刑辩护没有得到法院的采纳。

1、围绕《刑法》总则、分则、刑法基本理论和《人民法院量刑指导意见》，理清影响量刑的各种情节。

从理论上讲，量刑情节分为法定的量刑情节和酌定的量刑情节。法定的量刑情节包括：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、防卫过当、避险过当、立功、从犯、未成年等；而酌定的情节包括：犯罪手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪对象、犯罪造成的危害结果、犯罪动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现、前科等。

辩护律师必须准确弄清楚每一个法定情节、酌定情节的准确内涵，唯有如此，才能结合证据发现有利于被告人的各种量刑情节。

2、深入研究案件卷宗，弄清有利于被告人的各类量刑情节。

细节决定成败，我们在阅卷时必须深入细致，通过反复阅卷，横向、纵向比较，从细微之处找到有利于当事人的各种量刑情节，阅卷时万万不能粗枝大叶、走马观花。

全面阅卷后，要进行归纳和梳理，制定出表格，罗列出所有有利于和不利于被告人的量刑情节，看看是否有遗漏之处，有针对性的作充分的攻防准备，为庭上的量刑辩护打下坚实的基础。

三、如何收集有利于被告人量刑的证据。

任何量刑辩护，都必须建立在确实充分的证据基础之上，否则断然没有得到采纳的机会。办案过程中，很多有利于被告人的量刑情节已经被侦查机关收集。然而，有的有利于被告人的证据，侦查机关是没有收集的，或者收集不全面。因此，量刑辩护离不开律师的调查取证。

1、通过阅卷，找到有利于被告人的证据线索。

律师在阅卷时，绝不能放过有利于被告人的蛛丝马迹，经验丰富的刑事辩护律师，往往能通过阅卷，找到调取证据的线索。比如，通过阅卷，能发现证人的身份情况、联系方式等。

认真阅卷，为律师寻找有利于被告人的证据提供了方向，为律师今后的取证工作提供了极大的方便。

2、耐心听取被告人的辩解，借助被告人的力量，找到证据线索。

律师会见当事人之前，一定要制定明确的会见纲要。会见过程中，务必要留足时间，耐心听取当事人的陈述与辩解。实际上，很多当事人缺乏最起码的法律素养，包括一些犯了罪的领导干部，他们往往不能判断哪些东西是有利于其自身定罪量刑的证据，这就要求律师要有认罪负责的态度，不厌其烦的会见当事人。

例如，某市经贸局局长涉嫌贪污、受贿罪，反贪部门先后将该局几个副局长、科长拘留，因该局长一直在陪一省领导考察，反贪局一直没有通知该局长谈话，该局长在星期天送走省领导后，星期一早上，该局长早早的到了办公室，向分管副专员请假，称不能到某省召开的经贸洽谈会，理由是自己要到反贪局去交代问题，同时吩咐手下把机票退了。当他把这一切安排好后，反贪局侦查人员来到了他的办公室。如此重要的事情，在律师第四次会见时，该局长才向律师反映。后来律师对副专员、两个科长进行了充分的调查，证实该局长主观上具有投案的准备，客观上做好了充分的投案准备，应当视为投案途中，后被某高级人民法院认定为投案。

通过会见当事人，可以发现有利于被告人的证据。同时，当事人自身可能更能掌握获取有利证据的途径，至少可以为我们律师取证提供好的建议和帮助。

3、被告人的亲友，是律师取证的依靠力量之一。

案发之间，律师或许从来就不认识当事人及其亲友，甚至有可能连当事人工作、生活的地方压根就没有去过。而有利于当事人定罪量刑的证据往往就在当事人生活、工作所在的地方。因此，我们在调取有利于被告人定罪量刑的证据的时候，一定要加强和被告人亲友的联系，从而快速、合法的完成取证工作。

但是，由于被告人的亲友的特殊性，其提供的帮助具有一定的倾向性甚至是虚假性，律师在取证过程中务必要审慎，不可盲目相信其亲友的话，更不能盲目的采纳其亲友提供的证据，律师一定要加强风险意识，以免给自己带来不必要的麻烦。

四、与被告人进行有效的沟通。

尽管律师的辩护是独立的，但是律师毕竟是受被告人的委托，理当忠于当事人之事。因此，律师最好与当事人就辩护方案达成共识。

1、量刑辩护必须经得被告人的同意。

律师在量刑辩护方案出来后，开庭前，务必要会见被告人，征求被告人的意见。

如果律师认为案件事实清楚，证据充分，应当构成犯罪，就应当做量刑辩护，并将量刑辩护方案告知被告人。如果被告人认为其无罪，应当耐心听取其缘由，从而判断其无罪辩护是否可行。如果被告人的辩解缺乏事实和法律依据，律师应当告知不认罪的法律后果，以免误了大事，万万不能迁就或放任被告人无端翻供。

某市劳动局长受贿、玩忽职守一案，归案前，该局长在外地出差，反贪局人员仅仅通过电话转告其同事，要求其到反贪局接受调查，该君火急火燎的赶回来，主动到反贪局归案，在侦查阶段如实交代了反贪部门没有掌握的犯罪事实。其主动投案，如果不翻供，依法应当以自首从宽处罚。遗憾的是，律师没有坚持原则，深刻分析翻供的严重危害后果，没有能说服被告人认罪，结果是该君在庭上翻得一塌糊涂，该律师牵强附会的进行了无罪辩护，结果自首没有成立，被处以重刑。

2、量刑辩护需要被告人庭上的配合。

庭审过程，律师和被告人由于各自的身份和对案件的认知程度不同，注定了两者在庭上应当进行充分的配合，各自扮演好自己的角色。尤其是涉及到需要被告人进行认罪、悔罪、赔偿的案件，更需要律师与被告人的巧妙配合。

某县供电局局长挪用公款、受贿案件，开庭前，律师与被告人达成共识，挪用公款部分做无罪辩护，受贿做量刑辩护，而该案因群众举报挪用公款遭到立案，受贿由该局长在侦查机关没有掌握任何证据的情况下自行供认，律师建议该局长认罪，争取认定为自首。开庭当天早上，该县将该案作为反腐典型，全程录像，凡正科级以上干部必须到庭旁听，该局长庭上全盘否定了侦查阶段的供述，律师见势不妙，立即建议休庭。在律师的再三建议后，下午开庭时，被告人又重新认罪。后法院采纳律师辩护意见，认定挪用公款不成立，受贿成立，但构成自首，该案得到了从宽处理，被告人对判决结果甚为满意。

不难看出，律师与被告人在庭上的配合十分重要，否则量刑辩护的效果将大打折扣。

    作者：倪明学

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