刑事羁押制度与****保障观念第2页

三、 刑事****观和刑事羁押制度的比较性考察
（一）、英美法系
英美国家在刑事领域一般认为法律保障的****主要是一种个****利，为公民所享有，****所要保护的主要就是个人的自由和权利，国家不得任意的剥夺和限制，与之对应的就是****保障的制约对象主要是国家机关，认为国家对****的侵害具有最大的威胁性和危害性，****保护的中心人物就是被告人，认为被告人在被宣判前是无罪的，但是基于社会防御的目的却被强大的国家机关所限制和制约，理应受到更多的****关注。在那里，“保护****成了刑事诉讼程序设计和适用的首要和基本的目标。” 在刑事诉讼中的这种****观念必然会对刑事诉讼的理论和实践产生巨大的影响。英美国家历来重视“正当程序”，充分保障涉诉公民的合法权利严格限制司法权力成了他们司法制度的一大特色。这一理念的来源要溯及到英国的政治学和哲学上去，英国传统的自然权利和政府权力有限的观念深深影响了英美国家的刑事****观，在那里嫌疑人和被告人得到了更大更充分的保障。
制度永远跟着理念走。西方国家，一般施行逮捕与羁押相分离的原则。在英美法系国家逮捕分有证逮捕和无证逮捕两种，有证逮捕一般属于事前审查，警察检察官必须向司法官提出申请，由后者进行合法性和必要性审查，符合条件的签发逮捕令状，否则不予批准。而无证逮捕在现实中被更加广泛的采用，具体包括公民和警察的逮捕两种，但都必须尽快提交司法官进行审查，并且在适用上还有严格的限制，如公民的逮捕必须针对重大犯罪的现行犯或在逃犯。有证逮捕和无证逮捕并不必然带来一定期间的羁押，但它们都受司法官的审查。除了不应当与与羁押的外，无证逮捕带来的羁押的期限一般很短，而有证逮捕的后果，就是较长时间的羁押，但仍有一定的救济途径。“在逮捕时受到司法抑制，在羁押时也受到司法抑制，即保障双重审查” 是英美国家羁押合法性和正当性的标准。
在美国，警察对于逮捕的嫌疑人，必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或州地方法官处，并且有警察负责“合理根据”的证明，一般而言他们将被传出庭然后将有一些被告知的权利并保证获得律师的帮助，律师与警方都有代表出席，双方可以就是否羁押应否保释等问题展开讨论。美国判例要求警察不得有“不合理的拖延”将被捕的嫌疑人提交到法官面前。什么是不合理的拖延，一般认为是6个小时，否则其供诉的自愿性就会受到怀疑。在日本，基于令状主义原则的要求，建立了羁押前的审查制度，司法警察和检察官应当将嫌疑人在法定期限内交给法官，并提出羁押请求，其中“司法警察实施的逮捕提交法官的最长时间为72小时，而检察官提交法官的最长时间是48小时。” 法官应当将犯罪事实告知嫌疑人，并听取其申辩，但日本的这种“羁押质问”是秘密进行的。
（二）、大陆法系
在大陆法系国家，刑事****观与英美国家又有很大的不同，比较而言，大陆法系国家更加重视通过追究惩罚犯罪来保障社会上的大多数人的个****利，并视之为刑事诉讼的主要目的，而对于犯罪嫌疑人的保护放到了更次一级的层次上。当然，大陆法系国家也并非不重视个****利，只是相对而言更加看重社会利益。当然，这一刑事****观也遭到多人的指责，并在最近做了许多的司法改革，将关注更多的投给了犯罪嫌疑人和被告人。卢梭就曾说过，“英国人的自由就是个人摆脱强迫的自由，而法国的自由观则是在政府的权威下人人自由的生活”。这样，政府就更多的考虑了社会的整体利益，即使在某个局部对个****利有所侵害也在所不惜。
在德国，对于符合羁押理由的嫌疑人，经检察官申请法官一般先行签发羁押命令，特殊情况下甚至可以不经过逮捕程序直接羁押，反映了职权主义诉讼模式的特点。法国的情况也大体如此。
（三）、两大法系国家刑事人观观念和刑事羁押制度的比较
在观念的层面上，两大法系国家各有侧重，英美国家更加侧重于对于个****利的保护，而大陆法系国家则更多的关注社会大多数公民的基本权利不受侵害，我以为，单纯的对个****利和社会的所谓“集体权利”予于太大的重视都会损害另外一方，这样都会损害****的普遍性和道德基础。
在制度的层面上，两大法系国家有某些共同的地方，他们都要对逮捕和羁押两方面作出事后或事前的审查，并决定是否羁押及羁押的期限。在德国，受职权主义的影响法官有时可以在没有申请的情况下进行主动的羁押审查，方式一般也没有英美国家那样绝对强调双方对抗，而仅仅是秘密审查，一般不进行辩论等听审程序。但这并不绝对，现在律师也越来越多的参与其中了。
鉴于羁押对****的侵害性，所以对羁押行为各国都做了详细严格的限制，归结起来主要在以下方面加以限制：
1羁押目的。羁押的目的，通行的说法是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隐匿，毁灭或者伪造证据，保证及时的收集证据，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。 但是，羁押的主要目的应该是程序性的而非实体性的，更不能成为积极的惩罚措施。羁押不是刑罚，不应当具有惩罚性。在西方，对于羁押的目的也有两种理由，一是提供程序上的保障、一是防止发生新的危害社会的行为，一般认为前者是有其合理性和合法性的，但对于后者争议颇大，站在****的角度上看，这不符合法治的要求和无罪推定的原则。赞成论者的唯一的理由就是实用主义的考量，因为这一目的有利于社会的防卫和公共利益的保护。虽然争议一直存在，但是在任何一个国家羁押的这种目的一直在盛行，或者因为是其工具意义上的重大以至于人们可以放任其对****的部分侵害吧。当然，****应当得到应有的重视，因此对羁押的严格限制在一个法治国家里是必要的和必备的。
2 羁押期限。要对羁押作出严格的限制，就必须对羁押的期限作出明确的规定和严格的执行，并严格限制羁押的延长。大多数西方国家都对羁押的期限和延长确立了明确的规则，比如在英国，一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时，必须予以释放或者向治安法官起诉。对于严重罪，可以延长12小时，但最长的也不能超过96小时。期限一旦被违反，嫌疑人就必须予以释放或者获得保释，且保释不得附加任何条件。在意大利，对于羁押期限也做了明确的限定。期限有长有短，一般和犯罪的性质，所处的诉讼阶段，嫌疑人的状况有关系，应当作出不同的裁定。
3 场所限制。羁押场所的问题往往为人们所忽视，但是羁押场所的归属是个关系到刑事审判的许多原则能否贯彻的根本性问题。一般而言，在司法审查前的羁押由警察机关负责，而对于审查后的羁押一般都转移到司法机关或者司法行政机关负责。在日本，刑事羁押的场所是监狱，它是由“法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所”完成的，这一机构“独立于司法警察机构，以防止其滥用侦查权” 。
4 救济途径。“没有救济就没有权利”，“有权利就必有救济”，没有救济的权利是危险的，没有保障的，如果对于人身自由侵犯的非法羁押没有任何救济的途径，那么非法羁押就会更加的肆虐，作为重要****内容的自由权就将失去。英美法国家对非法羁押的救济途径主要是保释和人身保护令制度，而大陆法系国家一般施行申请司法复审制度。
5 羁押条件。并非对于一切的犯罪嫌疑人都应当羁押，只有那些严重犯罪比如可能被判处徒刑以上的犯罪嫌疑人，对于有严重危险性的犯罪嫌疑人，有可能毁灭证据的嫌疑人才有羁押的必要。并且这种条件的认定必须由中立的司法官主持，且相对于逮捕应当有独立的标准。
基于****保障的要求，刑事羁押的危害性必须限制到最小，必须在程序上设立严格的法律规制，刑事羁押必须坚持一些基本的原则。
四、 刑事羁押应当遵循的基本原则
（一） 羁押法定原则
羁押法定原则是指，对犯罪嫌疑人被告人的羁押，在适用的条件，程序，理由，根据，期限，场所，延长，变更等多个方面都应当在刑事诉讼法中予以明确的规定，在刑事司法活动中应当严格的依法办事，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者——司法官进行。在功能上羁押法定原则与刑法中的罪行法定原则有着相同的作用和价值，它们有异曲同工之妙。
（二） 必要和比例原则
这一原则的含义就是羁押的实施不光要坚持羁押法定的原则，还要坚持合目的性，必要性和成比例性。坚持羁押的主要目的是为了刑事诉讼的进行而在例外的情况下才是为了避免犯罪行为再次发生，即以坚持程序性目的为主，以坚持实体性目的为辅。必要性就是指，羁押措施具有对****的严重侵害，若非必须，就尽量不作羁押或少作羁押。比例性原则就是说对于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的诉讼阶段司法官应当作出不同的考虑，作出是否羁押，羁押期限或是否延长的裁定。
（三） 持续性审查原则
持续性审查原则就是指对于羁押的审查不是一次性的，而应当是连续的，当初的情况一旦发生改变就应当作出新的裁定。当羁押的条件不满足的时候就应当裁定解除羁押。这对于防止自由权受到践踏具有重要的意义。
当然，还有许多重要的原则必须在羁押的整个过程中予于重视，比如诉权救济原则等等。只有对法治原则的深刻领悟和严格执行才能真正的保证刑事羁押的合法性、合理性，才能有效地保障****不受到侵害和受到侵害时得到及时的救济。
五、 ****保障视野下的我国刑事羁押制度及其改良
中国提出和讨论****是最近才有的事情，1990年国务院发布《中国****状况白皮书》阐述了我国基本的****观念和****保障制度。我国受苏联模式和大陆法系国家法学思想的影响长期以来坚持程序工具主义，并且区分了集体****和个人****，在刑事诉讼中比较而言更加注重集体****，倾向于通过集体****的保障来保障整个****，认为集体****是个人****的前提所以先保证了集体****才能保证个人****，而相对忽略个人****的保护，中国也保护个人****，但与西方国家的那种特殊保护不能相提并论。在中国，司法机关的任务首先是工具性的，是为整个政治经济发展保驾护航，是为了保卫社会治安和秩序，而不是为了保障个人的****，在现实生活中他们只要做到了这一点就是成功的，至于个人****的保护则放到了一个更次一点的位置上，在刑事诉讼中典型的是司法机关的审问色彩和审判的职权色彩较浓，无论是在理论界还是在实务界个人****都没有得到应有的保障和重视。“犯罪嫌疑人和被告人的****无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。”
与之对应的是刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离****和法治原则的要求都还有一定的距离。在中国对逮捕和羁押未作分离，只要被拘留或者逮捕就会导致一定期间（通常较长）的羁押，姑且称之为逮捕羁押一体主义。在96年刑诉法修改废除了收容审查制度后，收容审查的一系列制度原则并没有销声弥迹，而是变相的跑到刑诉法中去了。中国能够导致羁押的除了拘留和逮捕以外还有一种留置权，但是比较而言其剥夺相对人自由时间相对较短，且并非刑诉法所规定，所以基本的羁押原因主要就是拘留和逮捕，当然《人民警察法》中规定的留置权也能剥夺公民的人身自由达48小时，这一点也应当引起大家的关注。刑诉法对拘留和羁押的条件做了规定，但是这种规定在实践中并没有起到限制羁押的目的。
刑事羁押的任意性体现在刑诉法中仅仅对于拘留和逮捕的条件作了规定，但对于何种情况下可以羁押并未作任何说明，所以在中国只要是拘留和逮捕就往往意味着一定期间的羁押，虽然中国也有替代的监视居住和取保候审制度，但实践中也很少使用。所以，羁押可以说是依附于拘留和逮捕的，没有独立性，当然更没有独立的羁押标准。这样，对于杀人****的犯罪嫌疑人可以拘留，对于一般的偷盗也可以拘留，并且两者的区别在实践中似乎也并不明显，逮捕虽然是由检察院批准，但在实践中只要一批准一切就都是警察说了算了，得不到应有的监督和限制。从羁押的场所看，看守所归公安机关管理，所以在羁押中嫌疑人的某些重要的诉讼权利得不到保障，比如现在律师帮助权没有落到实处，即使有律师帮助也带来一系列逐如会见难的问题。再者，看守所掌握在公安机关手中，加上中国自古就有重口供的传统，刑讯逼供也就顺理成章了。
中国的刑事羁押制度带有很大的工具性，从大处讲整个刑事诉讼都是刑法的工具和方式，从小处讲刑事羁押制度又是整个刑事诉讼的工具，因此只要有犯罪行为发生嫌疑人往往就会被羁押，嫌疑人的诉讼主体地位得不到应有的重视，不能有效地参与到整个诉讼中去。羁押期间也成了侦查人员办案的工具，“致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。” 羁押的目的除了必要的保证诉讼进行的需要外，很大的程度上是为了侦查的需要，比如我国刑诉法规定的期间的延长理由基本上都是“案情复杂”，“流窜作案”或者“到期不能侦结的”等等，也就是说羁押要跟着侦查跑，只要没有侦查到有罪的证据就能找到继续关押的合法根据。
从期间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。
****必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念，改革中国的刑事羁押制度，使得羁押的侵害性降到最低，是现代法治国家的必然要求。我认为要真正的改良这一制度首先应当从理念和观念上改革，然后才是制度层面上的改良。只要人还被看作工具，只要人的尊严和权利还得不到整个国家和社会的关注和尊重，再好的制度也会蜕变。康德说：“作为普遍最低道德标准基础的人性原则永远是把人类当作目的，而不是手段来对待——无论是你亲自所为，还是代表他人。”只有整个社会的****意识提高到一定的层次才有可能真正的实现保障****的目的。为此，在刑事羁押制度中就应当彻底贯彻前面提到的各项原则，并在具体的制度上作些改良。
贯彻了上述原则的刑事羁押制度必然是也只能是这样一种制度：1、刑事逮捕和羁押相分离的制度，使逮捕和羁押受到双层的审查，当然，这种审查应当有一个中立者——司法官实施。2、羁押的批准也必须有司法官实施。3、羁押过程中应当持续不断的受到司法官的审查，并接受犯罪嫌疑人和被告人的申诉，在发现不符合羁押条件的时候必须立即释放。4、在羁押的批准和审查中应当贯彻羁押法定原则，不能使相对人受到法律预期以外的羁押。5、羁押期限必须变短，贯彻必要和比例性的原则，期间的延长必须严格限制，并由司法官裁定。6、 羁押场所必须和有侦查起诉职能的机关相分离，以贯彻职能区分的原则。7、增强羁押替代措施的多样性和可行性，增加取保候审的适用比率，改变在中国羁押成为常态的非正常状况。8、 建立相对的非法证据排除规则，以抑制司法权利的滥用等等。
总之，刑事羁押与****密切相关，羁押的目的从根本上说就是保障****，而羁押本身又会导致对****的侵犯，如何在这两者中找到一个合适的切合点是未来中国****法学者和刑诉法学者所面对的一个共同的课题，我们反对只保障集体****，而忽视个****利的保护；也反对过分强调个****利的保障，而不顾及整个社会的利益，所以这样一个切合点对我们来说是必要的。两大法系国家现在的相互融合或许说明了当今社会发展的这一趋势，中国的司法改革也应当关注这种趋势。

上一页  1 2 3 4 下一页