买卖银行承兑汇票涉嫌非法经营罪

      浙江省首例买卖银行承兑汇票涉嫌非法经营罪的法律意见书

 

【编者按】 由于地球人都知道的原因，将案涉犯罪嫌疑人用了化名。张新军律师

民间“票据贴现”未入刑，刑事拘留与法无据

                        ——余某涉嫌非法经营罪被刑事拘留一案法律意见书

     上海深度律师事务所律师朱鑫鹏、上海建纬律师事务所杭州分所律师张新军接受犯罪嫌疑人余某家属之委托，为其在侦查阶段提供法律帮助。接受委托后，我们向承办警官了解了涉案罪名，会见了犯罪嫌疑人。现根据我们了解的案情和相关法律，提出以下法律意见，供司法机关参考。

 

一、案情简介

    从2007年6月至2010年4月。余某以公司名义从其他公司购买银行承兑汇票，然后加一定利息后转让给他人，从中赚取利息差。到案发时，共购买银行承兑汇票约170亿元；赚取毛利约300万元。

 

二、余某买卖承兑汇票行为的性质

1、余某买卖票据的行为属于“票据贴现”

    按照中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条规定：“贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为。”

    余某收购的所有汇票均是未到期汇票，均是低于票面金额买进（贴付一定利息），支付现金给出让人，然后到金融机构去贴现或到其他非金融机构去贴现，取得现金。其主体、客体、行为特征完全符合行政法规规定的“票据贴现”概念。因此，余某的行为属于“票据贴现”行为。

2、余某的行为不属于“资金支付结算”行为（刑法225条第3款）

    按照中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”

    余某买卖票据的目的是为了赚取利息差，即不是为了“给付货币”，也不是为了“资金清算”。结算是基于在经济活动中，双方存在真实的交易关系或债权债务关系。为支付货款或偿还债务而为之。而余某属于“倒买倒卖票据”，和结算没有任何关系。

    因此，余某的行为不属于“非法从事资金结算业务”

 

三、我国现行法律、行政法规、批复对“票据贴现”性质的规定

1、现行刑法及“非法经营罪”相关的12条司法解释未规定民间“票据贴现”为犯罪。

    《刑法》第225条及“非法经营罪“相关的12个司法解释未将“票据贴现”列举为犯罪行为。1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》规定“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”。该修正案列举了非法从事“证劵”“保险”“期货”业务均属于构成非法经营罪之行为，而对非法“票据贴现”未列举。

2、国务院行政法规将“票据贴现”界定为“非法金融活动”。

    国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条、第二十二条规定，未经中国人民银行批准从事票据贴现的，为非法金融活动，必须予以取缔。

3、公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》

    该批复规定“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

 

四、我们的法律建议

余某的行为未触犯刑律，不构成“非法经营罪”。理由如下：

1、罪行法定原则

    1997年《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑”，从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。换言之，必须是现行法律（而不是除法律以外的行政法规、意见、批复）明确规定为犯罪行为的，才能构成犯罪和进行处罚，法律没有规定为犯罪的，即使违反相关行政法规和国家机关的相关规定也“不得定罪量刑”。

2、刑法的谦抑性