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陈建职务侵占罪案件的辩护词
辩 护 词 审判长、审判员: 我作为本案被告陈建被指控犯有职务侵占罪一案的辩护人,在全面了解案件事实的基础上,综合法庭调查所确认的事实,我们认为以下几个方面的事实首先应当予以确认: 1、卫辉市中科农生物饲料有限公司从事鸡蛋业务的经营是从2002年10月份开始的。该公司对外所销售的鸡蛋并非本公司自行生产的产品,而是先行通过收购、包装之后而对外销售的。 2、2002年10月至2003年3月17日公司聘请陈建任经理之前该项业务主要由公司的总经理霍清廉负责。在此期间的2003年2月5日至2003年2月13日为鸡蛋业务的经营,霍清廉、陈建分别以个人的名义向杨玉红、莫利、薛占良、等人借款13.5万元。上述两人的借款尽管都未入公司的收入帐。但上述借款都直接用于了鸡蛋的收购。而后,以公司销售鸡蛋回收的货款都入到了公司的账上即霍清廉以个人名义所开设的银行帐卡上。而后,从公司的收入账上支出了13.5万元用以偿还了霍清廉、陈建在此期间向个人的借款。有关这一事实公司的业务员证人陈付旺在2003年7月2日的证言中证实:“我收回的货款分两个阶段,一是今年三月份之前,陈建未任经理前,货款都交给公司了。”证人 霍其凯在2003年6月23日证言中证实到:“我是2003年2月18日从南俊峰手中接的现金账本审判长、审判员: 浙江山鹰律师事务所依法接受被告人方民弟的委托,指派我担任其一审辩护人出庭为被告人辩护。接受委托后,我查阅了案卷材料,会见了被告人,经过法庭调查,听取了公诉人发表的公诉词,对案件事实和法律问题有了比较全面的了解。本辩护人认为被告人的行为已构成贩卖毒品罪。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责,现发表以下辩护意见,供合议庭合议时参考: 一、关于毒品数量的认定 1、被告人是吸毒者,本案属以贩养吸。最高人民法院法(2000)42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)第二部份(一)关于毒品犯罪案件的定罪问题中明确:“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。被告人被查获的海洛因数量是21.51克,根据《纪要》规定,被告人毒品犯罪的数量拟认定为21.51克。
2、公诉机关指控被告人向汪皆斌购海洛因140克,证据不足,不能认定。其理由如下: (1)没有物证。
(2)被告人的庭审供述与汪皆斌供述不相吻合。《纪要》规定,“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。因此,汪皆斌的供述不能作为定案的证据。
(3)侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事对被告人所作讯问笔录,程序不合法,应属无效 讯问时,侦查机关聘请的手语翻译是不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员,而没有聘请懂仙居本地手语方言的仙居聋哑学校老师,难以翻译出被告人表达的真实意思。公诉人称对聋哑人讯问只要有手语翻译就算合法,而否认手语方言的客观存在。本辩护人认为,公诉人的这一理由不能成立。新闻晚报记者孟录燕于2004年10月17日中午在上海对8位聋哑人(其中一位是大专文化、一位是中专文化、其余都是高中或初中文化)是否看得懂每周日中午15分钟的电视手语新闻作了调查,有六人表示有90%的内容看不懂,10%的内容通过显示的字幕来帮助理解的。其中学历最高的樊马华也只能理解其中40%左右的内容。这些聋哑人中,大部分都学过标准手语,但他们觉得在实际运用中,标准手语用得很少,还是习惯用“方言”手语,被调查者朱玉霞说:“就像你们健全人,大家都是上海人一般用上海话交谈,不太习惯用普通话” 。为此,记者孟录燕发表了“聋哑人看不懂手语新闻 手语也有方言”的文章(见 2004年10月18日15:12 新华网)。
由此可知,手语也有方言。上述具有初中、高中、大专文化的聋哑人对电视台的标准手语都难以看懂,被告人方民弟是个在仙居乡下农村土生土长的农民聋哑人,只上过不到两年聋哑学校,对标准手语懂得就更少了,被告人只懂得仙居手语方言。所以,对被告人方民弟讯问,应聘请懂得仙居手语方言的仙居聋哑学校的老师任翻译,这与不懂普通话只懂得仙居方言的一些仙居人须懂得仙居方言的人做翻译的道理完全一样。台州市中级人民法院严格执法,充份考虑这一实际情况,没有聘请不懂仙居手语方言的椒江或临海聋哑学校老师做翻译,而是聘请懂得仙居方言的仙居聋哑学校老师做翻译,从程序上保障被告人行使诉讼权利,表达被告人自已的真实意思。
因此,侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事聘请不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员任手语翻译对被告人所作讯问笔录,根据《刑事诉讼法》第九十四条“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加”的规定,属程序不符,不能作为定案证据。
3、认定被告人在上海向新疆人购海洛因25克,证据不足。因只有被告人供述,况且前后矛盾,而没有其它证据。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定,不能认定。
4、有证据可认定的,被告人出售海洛因共二次,数量共1克。一次是售给周旭勇、徐伟军,数量为0.5克,得款350元;一次是售给朱苏伟,数量0.5克,得款350元。至于其他人所做的的向被告人购海洛因的陈述,与被告人口供不相吻合,根据纪要》规定,不能认定。
5、被告人辩解在其家查获的海洛因中有15克是无锡人黄翠平的。黄在陈述中承认她是吸毒者,每天都要吸,她从无锡到仙居一直住在被告人家,带着海洛因吸食。黄称她吸食的海洛因都带在身上,没有放在被告人家。本辩护人认为,她不可能把这么贵重的海洛因大数量带在身上。所以,被告人的这一辩解符合情理,请法庭考虑。
6、最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条规定,海洛因含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因,含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因。公诉机关指控被告人“贩卖毒品,情节特别严重”,在这种情况下,更应作海洛因的含量鉴定。而本案对所查获的海洛因只作了定性鉴定,而没有作定量鉴定。
综上所述,建议法庭“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”适用《刑法》第三百四十七条第一款之规定对被告人定罪量刑。
辩 护 词 审判长、审判员:我作为本案被告姬建更被指控犯有伤害罪一案的辩护人,综合公诉人向法庭所出示的全部证据,我认为无论从个证的证明力上讲还是从整体证据的证明力上讲均不能直接的证明是被告姬建更实施了用砖砸伤被害人龚子波头部的行为。据此,我认为起诉书指控被告姬建更犯有伤害罪的事实不清,证据不足。下面围绕着这一观点,针对公诉人所出示的证据,综合发表以下几点辩护意见,供法庭合仪裁决此案时参考:一、被告姬建在2004年7月1日的供述中虽承认过是自己用砖砸伤被害人龚子波的头部,但被告的这一供述不仅不能得到其他证据的印证,而且被告姬建更的这一供述存在着被他人诱使而作虚假供述的可能性。
2004年6月5日23时当案件发生时,在场人龚志鹏就向公安机关报了案。当公安人员到达案发现场所有参案人员尚未完全离开之前,公安人员不仅没有对他们实施现场控制,而且在长达数十天的时间内也没有对他们采取任何的强制措施。从而造成被告人姬建波及其亲属在案发之后为谋划将来如何应对公案机关的询问而与姬建更、姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华多次进行过商议。据被告姬建更供述,2004年6月15日在被告人姬建波被刑拘之前,被告姬建波在召集被告姬建更、姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华在秀才庄卢海军的门市部门前进行商议时,就提出以许诺每年给被告姬建更家四至五千元钱,代其住几年监狱出来后再给伍万元为条件诱使被告姬建更为其顶罪。
辩 护 词 审判长、审判员: 我作为本案被告陈建被指控犯有职务侵占罪一案的辩护人,在全面了解案件事实的基础上,综合法庭调查所确认的事实,我们认为以下几个方面的事实首先应当予以确认: 1、卫辉市中科农生物饲料有限公司从事鸡蛋业务的经营是从2002年10月份开始的。该公司对外所销售的鸡蛋并非本公司自行生产的产品,而是先行通过收购、包装之后而对外销售的。
2、2002年10月至2003年3月17日公司聘请陈建任经理之前该项业务主要由公司的总经理霍清廉负责。在此期间的2003年2月5日至2003年2月13日为鸡蛋业务的经营,霍清廉、陈建分别以个人的名义向杨玉红、莫利、薛占良、等人借款13.5万元。上述两人的借款尽管都未入公司的收入帐。但上述借款都直接用于了鸡蛋的收购。而后,以公司销售鸡蛋回收的货款都入到了公司的账上即霍清廉以个人名义所开设的银行帐卡上。而后,从公司的收入账上支出了13.5万元用以偿还了霍清廉、陈建在此期间向个人的借款。有关这一事实公司的业务员证人陈付旺在2003年7月2日的证言中证实:“我收回的货款分两个阶段,一是今年三月份之前,陈建未任经理前,货款都交给公司了。”证人 霍其凯在2003年6月23日证言中证实到:“我是2003年2月18日从南俊峰手中接的现金账本,而现金存折是从陈建手中接的。......这个存折是公司鸡蛋业务来往帐存折,上面的名字是霍清廉,有三万元左右,大约是两万六千元”。上述事实证明2003年3月17日陈建被聘任为经理之前,经营所回收的货款都存入了霍清廉以个人名义所开设的帐户上。
3、2003年3月17日之前收购鸡蛋的资金并非来源于公司的自有资金,而是来源于陈建、霍清廉向个人的借款。根据霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”中双方所认可无争议的事实证明,⑴经陈建的手借款的数额为8.5万元;经霍清廉的手借款的数额为5万元。⑵上述两人的借款当时都没有计入公司的收入帐,而直接用于了鸡蛋的收购经营,但上述借款在还款时经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。⑶上述借款的本息已全部还清。有关这一事实有霍清廉、陈建以及在场的见证人卫翔会计师事务所的炎宏伟、田某某2003年6月20日所共同签订的确认协议为证;以及公诉人所提供的新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的[2004]会鉴字第24号司法鉴定书为证。
3、被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于两个方面,一是向个人的借款5万元,其中借杨玉红2万元;借莫利1万元;借王举章2万元。二是以个人名义在卫辉市金辉信用社贷款10万元。除此之外,陈建未从公司和霍清廉手中接受分文用于经营的资金。也无证据能够证明陈建在2003年3月17日任经理之后,从公司或者霍清廉手中接受过资金。对此有关陈建向个人借款的事实,证人杨玉红当庭证实:“陈建于2003年4月初为鸡蛋业务的经营借其两万元,该借款陈建已于2003年6月份偿还。”证人莫利当庭证实:“2003年3月底4月初为经营鸡蛋向其借款1万元,该借款陈建已于2003年八、九月份偿还。”对陈建以个人名义在卫辉金辉信用社贷款的事实,陈建与霍清廉2003年6月22日所签订的《关于互相解除担保义务的协议》中已经明确原由霍清廉为陈建2003年3月27日所担保的贷款10万元,到期后有陈建直接偿还的书证所证实。既然是陈建的个人借款和个人名下的贷款,那么,陈建基于借款关系和贷款关系的存在,陈建便取得了上述借款和贷款的所有权。陈建已经将上述借款和贷款均用于了鸡蛋业务的经营。据此,应当确认2003年3月17日被聘任为经理之后,鸡蛋业务经营资金的来源,应认定为陈建个人的投资。经营所回收的资金也应归陈建个人。而不属于公司所有的财产。
4、陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后,销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金先行收购之后,再销售给上述两个单位的。双汇、小帅才这两个单位之所以能将货款汇入陈建的银行卡上,前提建立在已经收到了陈建所供给的鸡蛋。而收购鸡蛋的资金来源于陈建的个人借款和个人的银行贷款。
5、2003年3月份之前霍清廉以个人名义在银行开设的个人帐户与2003年3月份之后陈建在农行、建行开设两个帐户的目的、用途都是一样的,都是将个人的帐户作为用于公司经营的结算帐户。据于上述证据所证明的事实我认为卫辉市人民检察院[2004]卫检刑诉第96号起诉书所指控被告陈建的两起职务侵占的犯罪事实不能成立。下面本辩护人针对起诉书对被告陈建的两起指控分别发表以下几点辩护意见:首先从起诉书指控被告陈建的第一起犯罪事实上讲,因被告人陈建事实上根本没有占有起诉书所指控的11万元,所以,起诉书认定被告侵占的指控不能成立。
1、霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”证明经陈建的手借款的数额为8.5万元;经霍清廉的手借款的数额为5万元。上述两人的借款都没有计入公司的收入帐,而直接用于了鸡蛋业务的经营,而上述两人的借款在还款时,经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。因而,起诉书以将向个人的借款未入公司财务帐,而在公司的财务上支付借款为由单一作为认定被告陈建构成职务侵占的理由是不能成立的。如果按照这一错误的思维逻辑推论的话,霍清廉所经手借的5万元同样没有计入公司的财务帐,而且也同样在公司的财务上支付了个人的借款,那么,据此而言霍清廉是否也应当按照职务侵占罪予以定罪。同时,霍清廉、陈建两人的借款,虽然从公司账上已经支出,但是从公司支出账上所支出的款项均用于了偿还个人的借款,既然已经偿还了借款,那么陈建何来的又侵占了这11万元。
2、霍清廉与陈建在2003年2月5日至2003年2月13日期间曾向杨玉红、陈君、薛占良等人借款13.5万元,这是双方所共同认可并不可否定的事实。这些借款都用于了公司的鸡蛋业务经营也是双方所认同的事实。既然借了他人的钱,那么,还款就应该是天经地义的事。霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”以及新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的[2004]会鉴字第24号司法鉴定书都明确载明,经陈建和霍清廉所借的个人款项均已还清,既然已经还清了借款,那么又何来的认定被告侵占了该笔款项。因此,辩护人认为起诉书指控被告陈建的第一起犯罪从事实上就不能成立。其次,起诉书以职务侵占罪对被告的第二起指控因为被告根本没有侵占中科的财产所有权。被告所占有的款项应属于被告个人所有的款项。据此,起诉书的第二起指控也同样不能成立。被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于个人借款和个人的银行贷款。而没有证据证明被告陈建负责鸡蛋业务的经营之后从公司财务上或者霍清廉的手中接受过经营所需的资金。陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后,销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金所收购的。她只有将收购的鸡蛋交给双汇、小帅才之后,才能从双汇、小帅才回收回来货款。鉴于收购鸡蛋的资金来源于被告人陈建向个人的借款和自己的贷款,所以,当双汇、和小帅才将应付的货款汇入陈建的银行卡上之后,陈建用回收的货款偿还个人的借款、抽回用自己的贷款所垫付的资金完全在情理之中。所以无论以陈建个人名义所借私人的款,还是以个人名义在银行 的贷款,其本质上都属于陈建个人的款,而根本不属于中科公司的财产。因而,根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。根据刑法第271条的规定,所谓职务侵占罪是指是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。按照法律规定 职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。客观方面构成职务侵占罪的一个重要特征是必须有侵占的行为。即将公司的财产非法占为己有的行为。而本案的证据证明,陈建将以个人名义的借款用于公司经营,而后以公司经营回收的货款实际偿还个人借款。陈建在根本没有占有该款的情况下,根本不具有非法占有的客观事实。所以,起诉书的第一笔指控显然不能成立。据此,陈建也构不成职务侵占罪。起诉书将陈建分别于2003年3月19日和2003年4月25日收到双汇的两笔货款73813元和收到小帅才的货款49969元认定为职务侵占,显然也是错误的。因为,陈建任经理之后,经营资金完全来源于陈建个人的投资。经营后,所回收的货款本质上属于陈建个人的款,而根本不属于中科公司的财产。所以,根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。因而,起诉书的第二笔指控同样不能成立。综上,辩护人认为被告人陈建在客观上不仅不具有侵占的行为,而且也没有侵占中科公司的财产。因而,不符合职务侵占罪的构成要件。起诉书认定被告陈建构成职务侵占罪的指控不能成立。为此,建议法院依法对被告陈建作出无罪的公正判决,以保证无罪的人不受刑事的追究。
辩护人:河南辉龙律师事务所律师:王文祥 2004年10月22日
被告姬建波被刑拘之后,被告姬建波的哥哥姬建明又召集他们在新乡市体育馆附近的一个地摊上进行商议。此次被告姬建波的哥哥姬建明就明确的说让被告姬建更去公安投案替姬建波顶罪,以后每月给被告姬建更家300-500块钱。这一次在场的还有姬建波的四姐及四姐夫。而后在姬建明送姬建更回家的路上还交代姬建更让他到了公安局之后就说:“当时是龚子波拿砖头砸姬建波的时候,姬建更把砖头夺过来砸了龚子波”。以后,在合河乡西河村的西河酒家和姬建波所开办的公司院里在姬建明、姬建东在场的情况下还先后多次说过让被告姬建更顶罪的事及对被害人龚子波如何赔偿等问题。有关上述事实,被告姬建更不仅在公安机关有过供述(2004年8月18日的供述)而且在本辩护人会见的过程被告姬建更也不止一次的讲到过此事。对此,姬建华在04年10月4日的供述中和姬建伟、姬建高、姬建峰、在04年11月3日的供述中也证明在案发后他们曾多次就如何应对在一起进行过商议。被告姬建更在到公安局投案之前,还曾将姬建波的家人让其为姬建波顶罪的事当着自己的家人告诉了同村的杨学文。2004年7月1日被告姬建波的四姐和四姐夫又亲自用车将被告姬建更送到了公安局让其去投案。途中又对被告姬建更说:“到了公安局就说是龚子波拿砖头砸姬建波的时候,你把砖头夺过来砸了龚子波”。2004年7月1日被告姬建更投案被刑拘之后,被告姬建波的两个哥哥又通过姬宏群跟被告姬建更的家人说:“让姬建更配合姬建波把打架的事儿弄好,等姬建更判刑住监狱,姬建波每年给姬建更家里5000元,需要找律师还给找律师”。同时,姬建波的哥哥姬建明还通过姬宏群分两次给了被告姬建更的妻子杨现芳现金2000元。对于上述事实,不仅有证人杨学文、姬宏群的证言为证,而且还有被告姬建更的妻子杨现芳2004年8月23日在收到被告姬建波哥哥姬建明现金2000元后为其出具的书面收据为证。据此,可以看出被告姬建更之所以会在2004年7月1日投案时供述是自己用砖砸伤被害人龚子波头部,完全存在着有被金钱收买、引诱、并授意其作虚假供述的可能性。二、从姬建波、姬建伟、姬建高、姬建峰供述和证言的性质性质上看,无疑他们的证言和被告姬建波的供述均应属于传来证据。这些证据本身不仅不能直接证明是被告姬建更实施了用砖伤害龚子波的行为而且在丧失传来证据源的基础上更不能作为认定被告姬建更用砖砸伤龚子波的依据。从卷中记载的材料证实,无论是姬建波的供述还是姬建伟、姬建高、姬建峰的证言均是根据被告姬建更事后“所谓”说的话,然后经过个人的主观分析、判断而作出的似是而非的证言。而他们在其供述或证言中却又以肯切的语词讲没有看到被告姬建更用砖砸伤了被害人龚子波。可见,无论是被告姬建波的供述还是姬建伟、姬建高、姬建峰等人的证言均属于传来证据。因这些证言不具备证据的客观性、真实性和相关性的特征,所以根本不具有对案件事实的证明力。尤其是当这些传来证据的证据源被否定的情况下,更不能作为认定被告姬建更用砖砸伤龚子波的依据。三、证人张宝珍、龚林连、龚志鹏的证言虽属于直接证据,但是这些证人证言既没有证实被告姬建更在案发现场有拿砖和殴打被害人的行为,也没有证实是被告姬建更实施了用砖砸被害人头部的行为。证人张宝珍、龚林连、龚志鹏均系在案发现场的目击证人。从他们数次的证言中可以看出,他们所证实的案发过程不仅与被告的供述相一致而且对案发现场被告姬建波的行为过程也证实的相对比较清晰。在今天的庭审调查中证人张宝珍、龚林连当庭已明确的证实是被告姬建波首先搂住被害人龚子波往外拖并将被害人摔倒在砖堆上。当被害人龚子波起来后,又是被告人姬建波将被害人龚子波摔翻在了水泥台阶上。同时,证人张宝珍、龚林连还证实在案发现场唯有被告姬建波有拿砖实施殴打的情节。然而,无论证人张宝珍还是证人龚林连、龚志鹏不仅没有证实被告姬建更在案发现场有拿砖的情节而且也没有证实被告姬建更有殴打被害人龚子波的情节。据此,本辩护人认为证人张宝珍、龚林连、龚志鹏证言也因不能证实被告姬建更有实施用砖砸被害人龚子波的行为而不能作为认定被告姬建更用砖砸伤被害人龚子波头部的相关性证据。四、河南省新乡市公安局所出具的(2004)新公刑技法字第128号法医学尸体检验鉴定书仅是该案中的一个间接证据,它只能证明被害人龚子波系被他人用钝器打击头部,造成右额颞顶部硬膜下血肿右颞脑挫裂伤、顶部头皮裂伤伴头皮下血肿最终因重度颅脑损伤而死亡。而不能证明造成被害人死亡结果发生的行为就是被告人姬建更所为。所以这一鉴定结论也不能作为认定被告姬建更行为的直接证据。审判长、审判员:从被告人姬建更供述的情况看,被告姬建更自04年7月1日到04年9月6日共向公安机关做过7次供述,除在04年7月1日这一次供述中承认过是自己用砖砸伤被害人龚子波外而在其他涉及到殴打被害人龚子波情节的第五次、第六次询问中均否认是自己用砖砸伤了被害人。与此同时,被告姬建更不仅向询问其的公安干警叙述了自己为什么在投案时要供述是自己砸伤龚子波的原因以及翻供的理由,而且还供述了是被告姬建波从地上拿了块砖照已经站起来的龚子波的头上砸了两下,随时龚子波就趴在地上了,这时姬建峰和姬建伟也开始踢打龚子波。(见姬建更04年9月6日的供述)。可见被告姬建更之所以在第一次的供述中承认是自己用砖砸伤了被害人,完全存在着有被他人以金钱收买诱使其作虚假供述的可能性。根据《刑事诉讼法》第46条“...
...只有被告人供述,没有其它证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚,没有被告人的供述,证据确实充分的可以认定被告人有罪和处以刑罚。”的规定,是不能仅依据被告有可能存在被诱使作虚假供述的情况下所作的一次供述作为认定被告姬建更有罪和处以刑罚的事实依据的。不言而喻,口供和其它证据的证明力是不同的,口供能否作为认定案件事实证据其关键在于口供是否经查证属实。也就是说只有经查证并能得到其它证据相印证的口供才能作为认定事实的证据。从本案现有的证据上看,无论是被告姬建波的供述,以及姬建伟、姬建高、姬建峰、姬建华的所谓证言,还是被害方张宝珍、龚林连、龚志鹏的证言和河南省新乡市公安局所出具的(2004)新公刑技法字第128号法医学尸体检验鉴定书均不能直接的证明是被告姬建更实施了用砖砸了被害人龚子波头部的行为。所以,在没有其他证据相印证的情况下,是不能以被告姬建更仅有的一次供述作为认定事实的依据的。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条所规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《最高人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定:“以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述,不能作为指控犯罪的证据。”这些司法解释集中的体现了我国在刑事诉讼中对非法证据排除的明确主张。通过今天的法庭调查初步证明被告姬建更有被他人以金钱贿买的方式作虚假供述的可能性,为此建议法庭在对此作进一步查证的基础上对被告姬建更这一存在虚假可能性的供述予以排除。以便使这一案件的事实真相真正的大白于天下,从而使被害人的魂灵得以安宁;使有罪的人难逃法网得到应有的惩罚;使不该受到追究的人沐浴到法律的呵护。综上所言,本辩护人可以肯定的讲,起诉书指控被告姬建更犯有伤害罪的事实不清,证据不足。为此建议法庭根据《刑事诉讼法》第162条第一款第3项的规定按照疑罪从无的原则对被告姬建更作出无罪判决。我无可置疑的深信,代表公正形象化身的诸位法官定会凭借自己的良知与智慧和对法律忠贞不渝的崇高信念对此案作出客观公正的并令人们为之信服,诸位法官终身为之自豪的判决。
辩护人:河南辉龙律师事务所 律师王文祥 2005年2月2日
二、被告人是又聋又哑的人,根据《刑法》第十九条规定,又聋又哑的人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚,请法庭在对被告人量刑时充份考虑这一法定情节。辩 护 词 尊敬的各位法官: 我们作为本案被告张有清被指控犯有伤害罪一案的辩护人,综合控方向法庭所提供的全部证据以及通过两次法庭调查对出庭证人的当庭质证,我们可以直言不讳的讲,新乡市牧野区人民检察院(2005)第5号起诉书指控被告张有清犯有伤害罪的事实不清,证据不足。现有的证据与证据之间不仅存在着明显的相互排斥性,而且不能一致性的共同证明是被告张有清的行为造成了被害人程秀莲左腓骨远端骨折的后果。下面,在我没有正式发表辩护意见之前,站在情感的角度,发自我内心的真诚想讲一点自己的意见,诚望本案的被告人和被害人及其家属能予以笑纳。中国有句古话叫血浓于水,任何之情莫过于手足之情。我们知道你们之间是有着血缘关系的同胞兄弟,在以往几十年的相处之中,无论是长辈还是晚辈,你们都能相互扶持,相互帮助,和睦共处。这种来自血缘的亲情关系将永伴你们的终生。尽管这一次你们之间因建房发生了一些纠纷,导致了对薄公堂局面,但是,我还是希望你们能以亲情为重,相互理解,互谅互让,从塑往日的友情,构筑和谐的家庭氛围。可以坦率的讲,这不仅是我的真诚愿望,而且也是诸位法官包括公诉人在内所共同期望所达到的结果。站在我职业辩护人的角度,依法行使对被告的辩护权不仅是我义不容辞的法律责任,而且也是我们应尽职责。所以,还望本案的被害人及其家属给予理解。下面围绕着我的基本观点以及对现有证据证明效力的认定,谈一下几点辩护意见。供法庭合议裁决此案时参考:概括起来讲,本案的证据可以划分为三个方面的证据,一是,被告人的供述和被害人的陈述;二是相关的证人证言;三是法医学活体检验鉴定书。
首先从被告人的供述和被害人的陈述讲,我们知道,在伤害案件的刑事诉讼中,尽管被告人的供述和被害人的陈述是获取诉讼证据的主要来源,但是,由于被告人和被害人在伤害案件中身份的特定性,以及他们之间相互利益的冲突性而决定了无论是被告人的供述还是被害人的陈述均存在着虚假和夸大事实的可能性。因而对这类证据在审查、甄别和判断时更应当谨慎。尤其是当被告人的供述与被害人的陈述的事实之间存在着相互排斥的情况下,其供述的事实或者陈述的事实又不能与相关的证据互相衔接,互相印证的情况下,决不能选择性的确定其证明力。从本案被告人的供述和被害人的陈述上看,被告人张有清与被害人程秀莲两家明显属于利益冲突的相对方。他们除在叙述双方发生纠纷的起因上和被告人张有清与被害人程秀莲的儿子张有森发生相互拉扯这一情节相一致外,被告人对被害人程秀莲以及其子张有森所讲的是被告人张有清跺程秀莲这一情节是完全否认的。所以说,无论是被告的供述还是被害人的陈述在没有其他确切的证据对其各自所主张事实予以印证,又尚未甄别和判断出真伪的情况下,只能说明起诉书认定被告张有清有用脚跺被害人程秀莲的情节,是不清的。
其次,从证人证言所证实的内容上看,显然又分为两个方面。一是与被害人有亲属和朋友关系的证人艾彩红、彭云彩、于秉慈所出具的证言,二是与被害人和被告人均无利害关系的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所出具的证言。在这些证人所提供的证言中,除了与被害人程秀莲有亲属关系的艾彩红和与被害人的儿子张有森有朋友关系的、彭云彩、于秉慈所提供的证言外,而其他在场的与双方均无利害关系的并有司法人员按照法定程序调查了解的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所提供的证言均证实被告人张有清与被害人程秀莲的两家人之间,当时仅存在有相互拉扯的情节,既没有证实他们之间有相互殴打的情况,也没有证实被告张有清有用脚跺程秀莲的情节。在2005年3月10日和今天的庭审调查中,通过对证人艾彩红、彭云彩、于秉慈的当庭质证,证明了以下几个情节是真实的。⒈证实证人艾彩红是被害人程秀莲的外甥女,他们之间存在着较为亲近的亲属关系。⒉证实证人彭云彩、于秉慈与被害人的儿子张有森和被害人的丈夫张必言是同一个工作单位的同事关系;⒊证实无论是证人艾彩红、还是彭云彩、于秉慈都是自己主动到派出所为被害人程秀莲提供证言的,而且是在事先受到被害人家人意志的影响而到派出所提供证言的。这就很难保证其证明内容的真实性和客观性。⒋从这些证人所提供的证言的内容上看,无论是语言的表述方式,叙述的顺序还是叙述的内容都颇为一致。这种叙述的一致性恰恰说明了它的不真实性。从庭审质证的事实证明,艾彩红讲当时她站在围观人群以外的距现场数米的西侧门诊所附近,而彭云彩讲他当时站的位置在东侧距离现场数米的围观人群以外的地方。可见两个人所站的位置是一个在东边,一个在西边。鉴于他们所站的位置不同就决定了他们所观察事物的视角角度也不可能相同,因而所观察到的结果也自然不可能是同一结果。然而,当他们证言在情节和内容的叙述上处于极其一致的情况下,就很难使人相信其证言的真实程度。加之,与他们与被害人之间的亲属和朋友关系的因素,就更难使人相信其证明内容的真实性。⒌事实证明证人彭云彩与于秉慈均系同一个单位的工作人员,他们之间相互认识应当是无可非议的事实。然而,如果他们当时都在现场,相互之间见到对方完全在情理之中,可是无论是彭云彩也好,还是于秉慈也好都讲没有见到自己所认识的人在场。对此,这就不得不使人产生疑问,为什么同在现场又都相互认识的同事都没有见到。可见,如果连自己认识的人都不能证实自己在现场又无其他人能够证实自己在现场的话,那么,又如何证明自己有证明资格呢?艾彩红与被害人程秀莲存在着亲属关系并曾长时间在程秀莲家居住过。王中兰也曾是程秀莲家的房客,基于被告家与程秀莲家是前后邻居又是亲属关系,而且与艾彩红、王中兰以往也都认识,所以对这一情况不仅较为了解。案发当天,不仅被告张有清及其家人没有看到艾彩红、王中兰他们两个人在场,而且证人魏秀兰、潘光梅、茹庆金都证实当天在现场的人都是村上的人。尤其是证人魏秀兰讲的更加清楚,她在其证言中讲到:“这么说吧,我那天在现场见到的都是村上的人,虽然有些人的名我叫不上,但是面孔还是知道的,你问的这两个人我不认。”可见,艾彩红、王中兰、在案发当天是否在现场?是否具备证人作证的资格条件?还是一个尚待进一步考证的问题。说到这里我还想就艾彩红2004年11月4日向公安机关所提供的证言中所讲的三点不实之处,谈点看法。一是,艾彩红2004年11月4日主动到建设路派出所提供证言时,她已经搬离了茹岗村。但是,此时她向派出所所报的住址还是茹岗北街,其目的就是意图证明自己具备作证的客观条件;二是,艾彩红报的住址是茹岗北街12号,而这个号码是被告张有清家的号码。而实际上艾彩红在茹岗北街居住的是其姨妈程秀莲家门牌号码为14号的房子。至于艾彩红为什么要将自己居住过的14号房子报成是12号,联想到在其证言中不敢透漏其与被害人程秀莲亲属关系这一事实,其目的无非是怕别人知道她与程秀莲之间有着亲属关系,而影响其证言的效力。三是,艾彩红曾长时间在程秀莲家居住过,被告人张有清家与程秀莲家既是前后邻居,又是亲戚关系,加之,被告张有清的爱人郭合玲又曾与艾彩红同在古龙市场经营过服装生意,所以,艾彩红与被告张有清和张有清的爱人之间不仅互相认识,而且平时都能直呼其名。然而,艾彩红在其证言中却讲,“在一起打架的人都叫不上名字,只是见面认识,双方人的名字都叫不上来”。如果说,艾彩红叫不出被告张有清的大名的话还有可能,但是,如果说她连自己的亲姨妈程秀莲和亲表弟张有森的名字也叫不上来的话,哪就有点使人难以置信了。至于艾彩红为什么要在其证言中,故意隐瞒这些真实的情况,我相信诸位聪慧且赋有长期审判经验和高度判断能力的法官定会从不难的思索中得出结论。证人王中兰也是此案中的一位证人。在上次开庭之前,我们曾申请法院通知证人王中兰出庭,接受质证。但是,王中兰没有出庭。从王中兰2004年12月10日向公安机关所提供的证言中可以看出,王中兰是2003年7月开始租住被害人程秀莲家的房子,2004年6月份搬走。2004年12月10日她到公安机关作证时,并非是应公安机关的通知,而是自己主动到公安机关去的。类似这种主动到公安机关提供证言的情况,虽不能说绝对没有。但是,在现实生活中这种情况并非多见。王中兰之所以会从自己居住的几十里以外的小店工业区来到建设路派出所为自己的房主作证,其中不能排除有受他人指使的可能性。当这种可能性存在的情况下,对其作证内容的真实程度也不得不使人产生合乎情理的怀疑。鉴于王中兰没有按照法院的通知出庭,致使我们无法对其证言的真实性进行质证。所以,根据刑诉法的规定王中兰的证言在未经法庭质证之前是不能作为认定事实的根据的。综上,本辩护人认为,鉴于证人艾彩红、彭云彩、于秉慈与被害人程秀莲及其家人之间存在着亲属和朋友关系,且在作证时又不同程度的受到过被害人及其家人意志的影响,所以,该证据的证明效力显然低于其他证据的证明效力。还需要强调说明的是,经过司法机关调查的证人付双群、潘宽堂、魏秀兰、潘光梅以及村干部茹庆金所证实的情况与上述几位与被害人有亲属和朋友关系的证人所证实的情况之间明显的存在着矛盾。因而,当这些证据之间所存在的自然矛盾未得到合理的排除之前,就不可能得出一个唯一的具有排他性的正确结论。更需要强调说明的是,为什么所有能够证实被告人实施伤害行为的证人却恰恰都是与被害人有着亲属关系或朋友关系的人,而一致证实被告人没有实施伤害行为的在场证人却都是与双方没有利害关系的人,这不仅不是一种巧合,而且也极其不正常。加之所有被害人所提供的证人在到公安机关作证之前,都与被害人有过接触而且都是按照被害人的要求主动到公安机关作证的这一因素,所以,没有理由排除被害人及其家属有指使自己的亲属或朋友为自己作假证的嫌疑。这也是本辩护人认为起诉书指控被告犯罪事实不清,证据不足的主张之一。
其三、河南省新乡市公安局所出具的(2004)新公刑技法字第0489号法医学活体检验鉴定书仅是该案中的一个间接证据,它只能证明程秀莲左腿左腓骨远端骨折,而不能证明造成程秀莲左腓骨远端骨折的行为就是被告人张有清所为。所以这一鉴定结论并不能作为认定被告张有清有伤害程秀莲行为的直接证据。综上本辩护人认为,此案中除了有被害人的陈述和与被害人有亲属关系和朋友关系的证言外,其他没有证据能够直接证明是被告人跺伤了被害人。为此建议法庭根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释 第一百七十六条第四款的规定按照事实不清、证据不足,指控的罪名不成立为由对被告张有清作出无罪判决。我们无可置疑的深信,诸位良知与智慧并赋有经验的法官定会凭借自己对法律忠贞不渝的崇高信念、对法律事实的尊重和对自己崇高职业高度负责的精神,对此案作出客观公正的并令人们为之信服的判决。
辩护人:河南辉龙律师事务所 律师: 王文祥 2005年6月3日
三、被告人归案后能如实交代自已的犯罪事实,本辩护人认为被告人的认罪态度较好。被告人为自已作辩解,是法律赋予被告人的权利,不能认定为认罪态度不好。
以上辩审判长、审判员: 浙江山鹰律师事务所依法接受被告人方民弟的委托,指派我担任其一审辩护人出庭为被告人辩护。接受委托后,我查阅了案卷材料,会见了被告人,经过法庭调查,听取了公诉人发表的公诉词,对案件事实和法律问题有了比较全面的了解。本辩护人认为被告人的行为已构成贩卖毒品罪。为了维护被告人的合法权益、维护国家法律的正确实施、切实履行律师的辩护职责,现发表以下辩护意见,供合议庭合议时参考: 一、关于毒品数量的认定 1、被告人是吸毒者,本案属以贩养吸。最高人民法院法(2000)42号《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)第二部份(一)关于毒品犯罪案件的定罪问题中明确:“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节”。被告人被查获的海洛因数量是21.51克,根据《纪要》规定,被告人毒品犯罪的数量拟认定为21.51克。
2、公诉机关指控被告人向汪皆斌购海洛因140克,证据不足,不能认定。其理由如下: (1)没有物证。
(2)被告人的庭审供述与汪皆斌供述不相吻合。《纪要》规定,“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合,并且完全排除诱供、逼供、串供等情形,被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。因此,汪皆斌的供述不能作为定案的证据。
(3)侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事对被告人所作讯问笔录,程序不合法,应属无效 讯问时,侦查机关聘请的手语翻译是不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员,而没有聘请懂仙居本地手语方言的仙居聋哑学校老师,难以翻译出被告人表达的真实意思。公诉人称对聋哑人讯问只要有手语翻译就算合法,而否认手语方言的客观存在。本辩护人认为,公诉人的这一理由不能成立。新闻晚报记者孟录燕于2004年10月17日中午在上海对8位聋哑人(其中一位是大专文化、一位是中专文化、其余都是高中或初中文化)是否看得懂每周日中午15分钟的电视手语新闻作了调查,有六人表示有90%的内容看不懂,10%的内容通过显示的字幕来帮助理解的。其中学历最高的樊马华也只能理解其中40%左右的内容。这些聋哑人中,大部分都学过标准手语,但他们觉得在实际运用中,标准手语用得很少,还是习惯用“方言”手语,被调查者朱玉霞说:“就像你们健全人,大家都是上海人一般用上海话交谈,不太习惯用普通话” 。为此,记者孟录燕发表了“聋哑人看不懂手语新闻 手语也有方言”的文章(见 2004年10月18日15:12 新华网)。
由此可知,手语也有方言。上述具有初中、高中、大专文化的聋哑人对电视台的标准手语都难以看懂,被告人方民弟是个在仙居乡下农村土生土长的农民聋哑人,只上过不到两年聋哑学校,对标准手语懂得就更少了,被告人只懂得仙居手语方言。所以,对被告人方民弟讯问,应聘请懂得仙居手语方言的仙居聋哑学校的老师任翻译,这与不懂普通话只懂得仙居方言的一些仙居人须懂得仙居方言的人做翻译的道理完全一样。台州市中级人民法院严格执法,充份考虑这一实际情况,没有聘请不懂仙居手语方言的椒江或临海聋哑学校老师做翻译,而是聘请懂得仙居方言的仙居聋哑学校老师做翻译,从程序上保障被告人行使诉讼权利,表达被告人自已的真实意思。
因此,侦查机关就被告人向汪皆斌购买海洛因一事聘请不懂仙居手语方言的永康聋哑学校人员任手语翻译对被告人所作讯问笔录,根据《刑事诉讼法》第九十四条“讯问聋、哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加”的规定,属程序不符,不能作为定案证据。
3、认定被告人在上海向新疆人购海洛因25克,证据不足。因只有被告人供述,况且前后矛盾,而没有其它证据。根据《刑事诉讼法》第四十六条规定,不能认定。
4、有证据可认定的,被告人出售海洛因共二次,数量共1克。一次是售给周旭勇、徐伟军,数量为0.5克,得款350元;一次是售给朱苏伟,数量0.5克,得款350元。至于其他人所做的的向被告人购海洛因的陈述,与被告人口供不相吻合,根据纪要》规定,不能认定。
5、被告人辩解在其家查获的海洛因中有15克是无锡人黄翠平的。黄在陈述中承认她是吸毒者,每天都要吸,她从无锡到仙居一直住在被告人家,带着海洛因吸食。黄称她吸食的海洛因都带在身上,没有放在被告人家。本辩护人认为,她不可能把这么贵重的海洛因大数量带在身上。所以,被告人的这一辩解符合情理,请法庭考虑。
6、最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十九条规定,海洛因含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因,含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因。公诉机关指控被告人“贩卖毒品,情节特别严重”,在这种情况下,更应作海洛因的含量鉴定。而本案对所查获的海洛因只作了定性鉴定,而没有作定量鉴定。
综上所述,建议法庭“对于以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量应认定其犯罪的数量。但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。”适用《刑法》第三百四十七条第一款之规定对被告人定罪量刑。
二、被告人是又聋又哑的人,根据《刑法》第十九条规定,又聋又哑的人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚,请法庭在对被告人量刑时充份考虑这一法定情节。
三、被告人归案后能如实交代自已的犯罪事实,本辩护人认为被告人的认罪态度较好。被告人为自已作辩解,是法律赋予被告人的权利,不能认定为认罪态度不好。
以上辩护意见,请合议庭予以充份考虑。护意见,请合议庭予以充份考虑。,而现金存折是从陈建手中接的。......这个存折是公司鸡蛋业务来往帐存折,上面的名字是霍清廉,有三万元左右,大约是两万六千元”。上述事实证明2003年3月17日陈建被聘任为经理之前,经营所回收的货款都存入了霍清廉以个人名义所开设的帐户上。 3、2003年3月17日之前收购鸡蛋的资金并非来源于公司的自有资金,而是来源于陈建、霍清廉向个人的借款。根据霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”中双方所认可无争议的事实证明,⑴经陈建的手借款的数额为8.5万元;经霍清廉的手借款的数额为5万元。⑵上述两人的借款当时都没有计入公司的收入帐,而直接用于了鸡蛋的收购经营,但上述借款在还款时经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。⑶上述借款的本息已全部还清。有关这一事实有霍清廉、陈建以及在场的见证人卫翔会计师事务所的炎宏伟、田某某2003年6月20日所共同签订的确认协议为证;以及公诉人所提供的新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的[2004]会鉴字第24号司法鉴定书为证。 3、被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于两个方面,一是向个人的借款5万元,其中借杨玉红2万元;借莫利1万元;借王举章2万元。二是以个人名义在卫辉市金辉信用社贷款10万元。除此之外,陈建未从公司和霍清廉手中接受分文用于经营的资金。也无证据能够证明陈建在2003年3月17日任经理之后,从公司或者霍清廉手中接受过资金。对此有关陈建向个人借款的事实,证人杨玉红当庭证实:“陈建于2003年4月初为鸡蛋业务的经营借其两万元,该借款陈建已于2003年6月份偿还。”证人莫利当庭证实:“2003年3月底4月初为经营鸡蛋向其借款1万元,该借款陈建已于2003年八、九月份偿还。”对陈建以个人名义在卫辉金辉信用社贷款的事实,陈建与霍清廉2003年6月22日所签订的《关于互相解除担保义务的协议》中已经明确原由霍清廉为陈建2003年3月27日所担保的贷款10万元,到期后有陈建直接偿还的书证所证实。既然是陈建的个人借款和个人名下的贷款,那么,陈建基于借款关系和贷款关系的存在,陈建便取得了上述借款和贷款的所有权。陈建已经将上述借款和贷款均用于了鸡蛋业务的经营。据此,应当确认2003年3月17日被聘任为经理之后,鸡蛋业务经营资金的来源,应认定为陈建个人的投资。经营所回收的资金也应归陈建个人。而不属于公司所有的财产。 4、陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后,销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金先行收购之后,再销售给上述两个单位的。双汇、小帅才这两个单位之所以能将货款汇入陈建的银行卡上,前提建立在已经收到了陈建所供给的鸡蛋。而收购鸡蛋的资金来源于陈建的个人借款和个人的银行贷款。 5、2003年3月份之前霍清廉以个人名义在银行开设的个人帐户与2003年3月份之后陈建在农行、建行开设两个帐户的目的、用途都是一样的,都是将个人的帐户作为用于公司经营的结算帐户。据于上述证据所证明的事实我认为卫辉市人民检察院[2004]卫检刑诉第96号起诉书所指控被告陈建的两起职务侵占的犯罪事实不能成立。下面本辩护人针对起诉书对被告陈建的两起指控分别发表以下几点辩护意见:首先从起诉书指控被告陈建的第一起犯罪事实上讲,因被告人陈建事实上根本没有占有起诉书所指控的11万元,所以,起诉书认定被告侵占的指控不能成立。 1、霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”证明经陈建的手借款的数额为8.5万元;经霍清廉的手借款的数额为5万元。上述两人的借款都没有计入公司的收入帐,而直接用于了鸡蛋业务的经营,而上述两人的借款在还款时,经霍清廉同意都计入了公司的支出帐。因而,起诉书以将向个人的借款未入公司财务帐,而在公司的财务上支付借款为由单一作为认定被告陈建构成职务侵占的理由是不能成立的。如果按照这一错误的思维逻辑推论的话,霍清廉所经手借的5万元同样没有计入公司的财务帐,而且也同样在公司的财务上支付了个人的借款,那么,据此而言霍清廉是否也应当按照职务侵占罪予以定罪。同时,霍清廉、陈建两人的借款,虽然从公司账上已经支出,但是从公司支出账上所支出的款项均用于了偿还个人的借款,既然已经偿还了借款,那么陈建何来的又侵占了这11万元。 2、霍清廉与陈建在2003年2月5日至2003年2月13日期间曾向杨玉红、陈君、薛占良等人借款13.5万元,这是双方所共同认可并不可否定的事实。这些借款都用于了公司的鸡蛋业务经营也是双方所认同的事实。既然借了他人的钱,那么,还款就应该是天经地义的事。霍清廉与陈建2003年6月20日所签订的“关于2003年2月5日至2003年2月13日经陈建、霍清廉所借13.5万元用于经营的确认协议”以及新乡巨中元司法会计司法鉴定所出具的[2004]会鉴字第24号司法鉴定书都明确载明,经陈建和霍清廉所借的个人款项均已还清,既然已经还清了借款,那么又何来的认定被告侵占了该笔款项。因此,辩护人认为起诉书指控被告陈建的第一起犯罪从事实上就不能成立。其次,起诉书以职务侵占罪对被告的第二起指控因为被告根本没有侵占中科的财产所有权。被告所占有的款项应属于被告个人所有的款项。据此,起诉书的第二起指控也同样不能成立。被告人陈建是2003年3月17日被聘任为经理并开始负责鸡蛋业务的经营的。陈建负责经营之后的经营资金来源于个人借款和个人的银行贷款。而没有证据证明被告陈建负责鸡蛋业务的经营之后从公司财务上或者霍清廉的手中接受过经营所需的资金。陈建2003年3月17日任经理负责鸡蛋业务的经营之后,销售给双汇、小帅才的鸡蛋是陈建用自己筹借的资金所收购的。她只有将收购的鸡蛋交给双汇、小帅才之后,才能从双汇、小帅才回收回来货款。鉴于收购鸡蛋的资金来源于被告人陈建向个人的借款和自己的贷款,所以,当双汇、和小帅才将应付的货款汇入陈建的银行卡上之后,陈建用回收的货款偿还个人的借款、抽回用自己的贷款所垫付的资金完全在情理之中。所以无论以陈建个人名义所借私人的款,还是以个人名义在银行 的贷款,其本质上都属于陈建个人的款,而根本不属于中科公司的财产。因而,根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。根据刑法第271条的规定,所谓职务侵占罪是指是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。按照法律规定 职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。客观方面构成职务侵占罪的一个重要特征是必须有侵占的行为。即将公司的财产非法占为己有的行为。而本案的证据证明,陈建将以个人名义的借款用于公司经营,而后以公司经营回收的货款实际偿还个人借款。陈建在根本没有占有该款的情况下,根本不具有非法占有的客观事实。所以,起诉书的第一笔指控显然不能成立。据此,陈建也构不成职务侵占罪。起诉书将陈建分别于2003年3月19日和2003年4月25日收到双汇的两笔货款73813元和收到小帅才的货款49969元认定为职务侵占,显然也是错误的。因为,陈建任经理之后,经营资金完全来源于陈建个人的投资。经营后,所回收的货款本质上属于陈建个人的款,而根本不属于中科公司的财产。所以,根本谈不上陈建侵占了中科公司的财产所有权。因而,起诉书的第二笔指控同样不能成立。综上,辩护人认为被告人陈建在客观上不仅不具有侵占的行为,而且也没有侵占中科公司的财产。因而,不符合职务侵占罪的构成要件。起诉书认定被告陈建构成职务侵占罪的指控不能成立。为此,建议法院依法对被告陈建作出无罪的公正判决,以保证无罪的人不受刑事的追究。 辩护人:河南辉龙律师事务所律师:王文祥 2004年10月22日