余能松职务侵占罪辩护词

余能松职务侵占罪辩护词 (2011-12-30 21:25:50)

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余能松职务侵占案

辩 护 词（一审）

                余能松的辩护人：周泽

尊敬的审判长、审判员：

本人周泽，北京市问天律师事务所执业律师，根据被告人余能松的哥哥余能良的委托，并经余能松同意，接受所在律师事务所指派，担任余能松的辩护人。

接受委托后，辩护人查阅了案卷材料、多次会见被告人，调查了多位证人，收集了大量书证，并与另一辩护人杨学林律师，及本案侦查阶段、审查起诉阶段为被告人余能松提供法律帮助和辩护的许兰亭律师，多次就本案的案情及性质，进行讨论和交流，现结合法庭调查的情况，根据事实和法律，依法为被告人进行辩护。

     一、被告人余能松不符合职务侵占罪的主体要件。

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

根据刑法关于职务侵占罪的规定，及刑法学理论和司法解释，职务侵占罪的主体，是在具体公司、企业或者其他单位中拥有特定的职务便利，可以将本单位财物非法占为已有的人员，属特殊主体。而职务侵占罪所指犯罪主体“利用职务上的便利”，是指利用职权及与职务有关的便利条件。

本案被告人余能松完全不符合职务侵占罪的主体条件。

首先、被告人余能松是永同昌公司有关建设工程的施工承包人，不是永同昌公司人员。

公司、企业或者其他单位人员，是指与相应公司、企业、其他单位存在劳动合同关系，由相应公司企业或其他单位提供劳动报酬、医疗、养老等保险待遇并赋予其特定职责的人员。

本案中，余能松的供述，侦查机关对余能松的妻子刘桂钦及其外甥徐德章所做的讯问笔录，刘桂钦、徐德章出具的自述材料以及接受律师调查的笔录，以及永同昌公司有关负责人和工作人员的证词，等等，都可以证实：余能松的施工队是自己组建的，永同昌公司没有给其提供任何工人和管理人员，以供其管理和指挥、使用；余能松及其手下的工人和管理人员，工资全部由余能松自己负责，工伤事故也由余能松个人处理和承担损害赔偿责任；余能松及其手下的管理人员和工人，与永同昌公司均没有劳动合同，永同昌公司也不向他们定期发放工资和提供工伤、医疗、养老保险等任何公司、企业员工都应该享受的劳动待遇。

在卷证据证明，十多年来，余能松所带的施工队完成施工的永同昌公司建设工程，永同昌公司都是按照经双方签证确认的实际工程量，由永同昌公司工作人员核算，层层审核、审批，最后由永同昌公司总裁张宗真本人签字同意，再拨付工程款。余能松对永同昌公司相关工程的施工，都是由余能松包工包料（其中部分工程的主材甲供），永同昌公司只是根据工程进度，以工人工资、材料款、进度款等名目，向余能松的施工队支付工程款。除了做永同昌公司的工程，余能松的施工队还承包过海淀图书城外墙装修装饰项目等其他工程。

从余能松与永同昌公司就工程施工和付款的具体权利义务关系来看，双方是典型的工程承（分）包关系。余能松是承（分）包人，永同昌公司是发包人。从永同昌公司财务部负责人檀儒胜的询问笔录（28卷-0079页）关于“工程款是由施工方申请批款”、“由刘桂钦代表施工方提出请款申请，经工程部、预算部、总工程师、建设集团领导、财务部，我公司总经理林霆和总裁张宗真核准审批后，由财务部支付工程款”的内容，已充分说明，余能松是施工方，永同昌公司是支付工程款的义务方。双方关系完全符合工程承（分）包的基本特征。

余能松分别以不同名义和身份与他人签订的合同和协议，也足以证明，余能松与永同昌公司之间，是工程承（分）包关系，而不是劳动雇用关系。比如：2004年，余能松个人作为“乙方”，与“甲方”北京永同昌京都房地产开发有限公司“代表人”、“张宗真”，签订的《卡布其诺标准装修施工承包合同》（见辩方证据十六）；2007年，余能松用“四川安宏建筑劳务开发有限公司”的“施工队队长”身份，以“四川安宏建筑劳务开发有限公司”名义与永同昌建设集团有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》（辩方证据十五）；2008年，余能松以“四川天佑建筑劳务有限公司（余能松）”为“乙方”，并在“乙方”项下签署自己的名字“余能松”，与永同昌建设集团有限公司签订的建筑施工《协议书》（见辩方证据十四）。这些合同表明，余能松与永同昌公司是工程承（分）包关系。