为黄XX职务侵占罪二审无罪辩护

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牐犞拔裰便未曾有，职务侵占如何犯
牐 ——为黄XX职务侵占罪二审无罪辩护
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牐牨本┦蠿X律师事务所接受上诉人黄XX亲属的委托，指派我担任本案上诉人的辩护人，经过认真调查研究，辩护人认为一审判决上诉人黄XX（以下简称“上诉人”）职务侵占罪（以下简称“本罪”）事实不清、证据不足、适用法律错误，上诉人应当被改判无罪释放，理由如下：
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牐犚弧⒃诒景杆涉资金报销审批中，批准权掌握在独立的理财小组手中，上诉人没有任何决定权和影响力，只是一个普通的报销申请人，不符合本罪的主体构成。
牐犑紫龋从产生渠道看，经直接选举产生的理财小组与村民组长之间并无隶属关系。《广东省农村集体经济组织管理规定》指出：理财小组是经村集体经济组织成员（即“社员”）直接民主选举产生的、独立管理集体经济组织财产的机构，直接对社员负责，不受其他任何组织或者个人的指定、委派或者撤换，和由村民会议选举产生的村民组长之间并无隶属关系。从实际运作来看，东X理财小组是在镇政府主持下、由全体村委干部、全体党员以及村民代表等共同选举产生，这样一个既非村民组长任命、也非村民组长提名而高规格产生的机构，显然不可能受担任村民组长的上诉人节制。
牐牭诙，从权力职责看，理财小组掌握集体资金支出的最后审核批准权。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》，理财小组享有对集体经济组织经营管理活动和财务收支进行最后批准审核的权力；对违反财务制度的收支，理财小组有权不予办理，所有涉及集体资金的报销，如本案另一被告黄建X所说：“如果（理财小组）让报销就报，不让报也没有办法”。
牐牭谌，在实际执行中，东X经济合作社报销集体资金不需要担任村民组长的上诉人同意。从高X市农村信用合作联社白X信用社向高X市公安局出具的《查询存款/汇款通知书》（回执）可以看到，东岸经济合作社报销村集体资金只需要“高X市白X镇东X村东X经济合作社”的公章以及两名管理小组理事的印章（注：原理事黄建X2008年6月后就已经不再任职，不过他的印章还要交出来继续使用），这两个印章都不是由上诉人掌管而由理财小组控制，其使用并不需要担任村民组长的上诉人同意。
牐牽杉，不管是从法律规定还是从实际运作看，上诉人都无权对理财小组所管辖的集体资金事务施加任何实际影响。在涉案集体资金的报销过程中，上诉人和黄建X都只是一个不能对所申请事项施加任何职务影响的申请人，一个与任何普通村民组员毫无二致的普通申请人。对这个申请能不能被批准，申请人的职务不起任何作用。也就是说：上诉人在本案发生中并没有任何可以利用的“职务之便”，不符合本罪的主体要件构成。
牐牰、上诉人有充分的理由相信自己是为村民集体事务上访才坐牢的，自己理应获得相应的补偿，其获得相关款项时完全没有任何侵占集体财产的故意，不符合本罪的主观构成。
牐犐纤呷俗允贾林斩枷嘈抛约菏且蛭为村集体事务被劳教的，自己应当得到村集体的合理补偿，支取这笔资金并不是对集体财产的非法侵占。对此上诉人有充分的理由：①在被劳教之前自己确实为村里土地事务进行了上访；②自己已经拒绝在劳教决定书上签字，从未承认劳教决定书所表述的无关为村集体土地事务上访的理由；③村民的认同和村民代表会议的同意（参村民代表黄桂X、黄子X的《询问笔录》）；④村民理财小组的批准（参见《高X市农村合作经济组织内部支出证明单》）。
牐牪唤鋈绱耍上诉人还于2008年12月3日即以公开声明的方式向村集体退回劳教期间的补助费8880元，早于刑事拘留整整九天（注：上诉人是2008年12月12日才被拘留的），也就是说，这个退款行为是完全出自自愿，进一步表现了上诉人完全没有侵占集体资金的故意，不符合本罪的主观要件构成。
牐犎、涉案集体资金是由村民理财小组批准的，上诉人在其中根本没有实施任何利用职务之便的行为，不符合本罪的客观构成。
牐犜村民理财小组成员黄子X在回答侦查机关询问时说：“黄建X、黄XX两人报销62730元请律师的相关费用是没有召开村民代表大会或全体村民大会商议表决，只是四名村民理财小组（成员）同意报销，我当时见其它三民理财小组（成员）同意，所以我也同意了”《高X市农村合作经济组织内部支出证明单》也清楚载明四村民理财小组成员黄子X、黄顺X、黄瑞X、黄汝X的签字；《高X市公安局提请批准逮捕书》也承认“黄建X将上述支出85330元的单据交到村的理财小组人员手中入账”，“交到存单理财小组人员手中入账”是什么意思呢？不就是得到了理财小组的批准么！也就是说，涉案的报销申请的确是由东X村民理财小组批准的，没有任何证据表明上诉人在该过程中实施了任何利用职务之便的行为，不符合本罪客观要件的构成。
牐犓摹⑸纤呷撕突平╔没有通谋协同关系，各自申请并获得自己认为应该得到的补偿，仅仅是由于事属同类才偶然碰到一块，不能认定为共同犯罪，不能将黄建X的行为算到上诉人头上。
牐牳据《刑法》第二十五条的规定，共同犯罪的成立必须有共同故意和共同行为，其中共同故意必须从两个层面去把握：第一个层面，每一个共同犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意，各共同犯罪人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生；第二个层面，各共犯人主观上必须相互沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。特别需要区分的是：二人以上同时同地加害或侵犯同一对象，没有通谋、没有协同，仅仅是偶然碰到一块，各自拿取财物的，属于同时犯，不构成共犯。
牐牰杂诒景付言，首先，如上所述上诉人本人不具备职务侵占的故意，不具备共同犯罪故意的第一个层面；第二，上诉人和黄建X没有通谋、协同关系，各自申请获得自己认为应该得到的补偿，仅仅是由于事属同类而偶然碰到一块。就按照黄建X所交代2008年1月10日两人进行了共谋，但是该共谋没有任何结果，无疾而终，可以说就算是曾经具有共同犯意但也已经犯罪中止，完全具备成立犯罪中止的三个条件：①、是在犯罪既遂之前（时空性），②、是出于自己的意志而放弃了自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪（自动型），③、没有任何以后再继续实施该项犯罪的打算（彻底性）。曾经有过犯意不等于说一直都将保有这个犯意，曾经有过同谋也不等于就永远都还在同谋，否则如何解释人世间的“幡然悔悟”、“放下屠刀立地成佛”、“分道扬镳”、“反目成仇”！到了2008年6月，黄建X的妻子伦XX才又向黄建X提起报销的事情，从此刻起，完全是黄建X夫妻二人提起犯意、实施行为；还有很重要的一点，在黄建X夫妻二人密谋实施的时候，黄建X已经落选，不再是村民小组的干部，已经不再符合“职务侵占”的主体条件。既然作为主谋的黄建X都不再是职务侵占，则作为偶然碰到一块的上诉人又何谈职务侵占呢？所以，上诉人和黄建X二人取得他们所认为的补偿的行为仅仅是一种“同时行为”，而不是“共同行为”，如果一定要认为是犯罪，也只能认为是“同时犯”，不构成共犯，不能将黄建X的行为算到上诉人头上。
牐犖濉⒓觳旎关要求侦查机关所作的补偿侦查决定事项根本没有得到实际解决，侦查机关对若干重要事实又加以刻意隐瞒，一审法院还将上诉人报销费用的时间提前了半年，都充分表明本案存在事实不清、证据不足的致命缺陷，在此情况下判决上诉人有罪显然是完全错误的。
牐1、检察机关要求侦查机关所作的补偿侦查决定事项根本没有得到实际解决。
牐牎陡遆市人民检察院补充侦查决定书》表示：公安侦查机关所移送有关黄建X、黄XX涉嫌职务侵占一案，“部分事实不清，证据不足”，其所附需要“补充侦查事项”共五项，第一项为黄建X、黄XX的任职证明，第二项为有关理财小组签字，第三项为有关6000元是否给了黄汝X，第四项为东X村民小组财务制度，第五项为村民大会、村民代表大会的会议记录。而从这所附五项“补充侦查事项”可以看到，这些“事实不清，证据不足”的“部分”正是直接关系到嫌疑人是否构成“职务侵占罪”的关键事项！
牐牭是从《高X市公安局补充侦查报告书》看，公安侦查机关只完成了其中的第一项，其余四项根本就没有做到！
牐犉渲刑乇鹗嵌缘诙项，报告想用“高X市白X镇东X村民委员会”的一纸单位证明来否认原自然人的签字显然是违背有关刑事证据规定的，因而也是无效的。高X市公安局在其所提交《补充侦查报告书》称“我局经前往东X村民理财小组及找新当选村的干部取证，证实东X村委会于二000八年五月二十二日产生班子以后所有班子干部对东X村民小组的财务单据未签过任何名字”，而由该局提供的只有单位盖章而没有任何自然人签字的高X市白X镇东X村民委员会《证明》是这样说的：“东X村委会于2008年5月22日产生新班子以后，所有干部对东X村民小组财务单据未签过任何名字，特此证明！”落款：东X村委会，印章为“高X市白X镇东X村民委员会”。根据刑事证据的一般规定，要取消或者否认原签字人的签字只有一种做法是被允许的，那就是请求权威司法鉴定机构进行鉴定并由该鉴定机构出具有关该签字系伪造的鉴定结论。除此以外，即便是原签字人出具书面说明加以否认都没有合法效力，更何况现在连这样一个原签字人出具的书面说明都没有，而仅仅是一个单位盖章，依法根本不具备对原签字的否认效力。
牐2、侦查机关对重要事实加以刻意隐瞒，误导审判机关。
牐牰陨纤呷松昵氡ㄏ入账的经过，2009年1月10日《高X市公安局提请批准逮捕书》明确记载为：“2008年7月17日，黄建X、黄XX在未经村民的同意的情况下由黄建X将上述支出85330元的单据交到村的理财小组人员手中入账”，到2009年3月15日《高X市公安局起诉意见书》却将相应的部分悄悄改成了“2008年7月15日，黄建X、黄XX在未经村民和村民代表的同意下，由黄建X将85330元的支出单据入至东X村出纳账中并从村集体账号取出85330元占为己有”，隐去了最为关键的“交到村的理财小组人员手中入账”十四个字，误导审判机关，其意图不言自明！
牐3、一审法院将上诉人报销费用的时间从2008年7月15日提到了2008年1月10日，严重影响了对重要事实的认定。
牐犚簧蠓ㄔ何奘颖ㄏ取款发生在2008年7月15、16、17的事实，将上诉人和黄建X报销的时间从2008年7月15日提到了2008年1月10日，整整半年有多 。2008年7月15日黄建X已经落选不再担任村民小组干部，但2008年1月10时黄建X却还在任职，这个时间在前还是在后对判定上诉人和黄建X二人是否“利用职务之便”显然具有重要的影响。
牐犐鲜鋈个问题的存在，充分表明本案存在关键部分事实不清、证据不足的致命缺陷，对这些缺陷视而不见继续坚持判决上诉人有罪显然是不能令人信服的。
牐犃、（如果一定要说有共同犯罪的话）由于上诉人在整个被指控案件中只起到非常被动、次要的作用，对上诉人也应当依法从轻或者减轻处罚，将其与主犯同等处罚是严重的适用法律错误。
牐1、犯意不是上诉人提出的，行为也不是上诉人组织实施的。
牐犝饪梢源佑肷纤呷嘶芚X有利害冲突关系的同案犯黄建X本人的交代中得到证实。黄建X交待说：“由我（黄建X）将伙食费4720元用二章‘白头单’写好，并叫我妻子伦XX用一张‘白头单’将‘律师费’聘请律师所产生的使用费62730元写好，我们劳教期间的补助17890元由黄子X于2008年7月15日用高X市农村经济合作社内部支出证明单写好，2008年7月17日，我将85330元的单据交到理财小组人员手中入账，然后我从村集体账号中取出85330元”；在另一次交待中黄建X更明确表示提出报销律师费等费用完全是他的主意：“我（黄建X）去黄汝X问他律师费有无发票，黄汝X说去找过律师好多次都要不到发票，钱又不退回来。我就说要不到发票也没办法，唯有到时写张‘白头单’翻去看下可不可以报销”。这些证据表明：报销律师费等费用的主意完全是黄建X提出的，实际行为也主要是由黄建X实施的，上诉人在整个过程中始终处于一个被动的地位，只起到非常次要的作用。
牐2、仅有不到四分之一的被侵占集体资金为上诉人占有，而且案发前上诉人就早已经退还了具有争议的部分。
牐牨恢缚厍终嫉娜部85330元集体资金中，上诉人只申请并获得21300元，占总数的24.96%，四分之一都不到；黄建X则获得其余64030元，占总数的75.04%。
牐牪唤鋈绱耍上诉人还于2008年12月3日即以公开声明的方式向村集体退回劳教期间的补助费8880元，这样，剩下的部分所占的比例就更小了（剩12420元，占14.55%），刚刚达到肇X市职务侵占立案10000元的最低标准。
牐犚簿褪撬担杭词股纤呷擞凶铮但从起因、实行过程、后果和利益看，上诉人的作用都处于非常次要的地位，根据法律的规定，也应当对上诉人从轻或者减轻处罚，一审将上诉人和主犯同等处罚，完全属于是适用法律错误。
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牐犠凵纤述：上诉人没有本案涉案资金报销的批准权，没有任何可以利用的职务之便（不具有本罪的主体条件）；上诉人有充分的理由相信所得补偿是应该的，没有侵占村集体财产的主观故意（不具有本罪的主观要件）。一审法院却对这两个关键事实熟视无睹，贸然对上诉人作出有罪判决，违反了《刑法》第二百七十一条、《刑事诉讼法》第一百六十二条以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条等有关法律规定，因此一审判决是完全错误的，上诉人理应被改判无罪！
牐犕艘徊剿担即使上诉人有罪并构成共同犯罪，也仅仅属于共犯中的从犯，根据《刑法》第二十五条、第二十七条等有关法律规定，也应当撤销一审判决，对上诉人依法从轻或者减轻处罚。
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牐犚陨媳缁ひ饧，请予充分考虑。
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牐牨缁と耍罕本┦蠿X律师事务所
牐犞 林 江
牐20XX年X月X日
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