试论我国律师辩护权之完善——以律师调查取证难为视角

摘  要
条的规定，辩护律师就可能涉嫌辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪而变为
本论文研究从当前我国律师辩护权所面临的问题入手，再探讨辩护律师调查取证难及成因，最后阐述完善律师调查取证权的对策。本论文由引言、正文、结语组成，正文部分共分为三章。
第一章为当前我国律师辩护权所面临的问题。本章包括两部分内容，第一，阐释了辩护、辩护权、辩护人的概念；第二，说明我国律师辩护权的现状，从四个方面来阐述律师辩护权在司法实践中的实际状况及存在的问题：一、会见、通信权难以实现；二、阅卷权受限制；三、调查取证权受限较多，调查取证形同虚设；四、参加法庭调查和辩论权得到不保障。进一步提出调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，调查取证权有广义和狭义之分，明确文本讨论的是狭义上的律师调查取证权。
第二章为辩护律师调查取证难及成因。本章为两节，第一节为对律师调查取证权的调查分析，通过问卷调查对律师调查取证权的现状进行了评析；第二节为辩护律师调查取证难的困境及原因，阐述了五个困境及原因：一、辩护律师自行调查取证在立法上尚有缺陷；二、辩护律师申请调查取证的权利模糊不清；三、辩护律师调查取得的证据采信度低；四、辩护人伪证罪的规定是对辩护律师调查取证权的致命打击,；五、在律师队伍中有部分律师职业素养不高。
第三章为完善律师调查取证权的对策。该章分为两节，分别从立法上、司法上探讨律师辩护权的完善，从完善辩护律师调查取证权着手来完善我国律师辩护权，从而真正保障刑事诉讼的程序公正与实体公正、维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。第一节为立法上的完善，从五个方面进行完善：一、取消《刑法》第306条规定的辩护人伪证罪；二、赋予辩护律师执业豁免权；三、取消对律师调查取证权的限制、建立调查令制度；四、真正建立法院中立制度；五、赋予辩护律师证据先悉权，建构我国的证据展示制度。第二节为司法上的完善，从四个方面进行完善：一、改变以案卷笔录为中心的非实质化庭审方式；二、完善控诉职能，促进控辩平衡；三、加强司法独立，保障辩护律师调查取证权；四、加强律师自身专业素质，树立良好的律师形象。
 
 
 
 
 
关键词：辩护权  辩护律师  调查取证权  完善
 
 
 
 
Abstract
    Right to defense is a democratic right entitled to criminal suspects and defendants of criminal prosecution by law. Lawyers, as professionals with legal knowledge and case-handling skills, among the defenders stipulated by Chinese Criminal Procedural Law, are one of the mainest as well as the most capable kind to achieve the legitimate rights and interests of criminal suspects and defendants. However, whether lawyers’ defense function can be effectively exercised in trials or not is not only depending on their authority as vested by laws, but also on the fact whether or not their right to defense can be fully implemented in practice. And the right of investigation and evidence collection is a basic right of lawyers to exercise their defense duties. It is the basis and prerequisite for lawyers to carry out criminal defense, moreover, it is an effective way to strengthen their capability to defense. In the practice of China’s criminal defense, defense lawyers’s investigation and evidence collection is often confronted with the real risks of being suspected of committing the crime of perjury by defenders: with regard to the testimony of witnesses collected by defense lawyers which is favorable to the defendants, if witnesses change their testimony in the court and exonerate themselves by lying to have been intentionally abetted by defense lawyers, in accordance with the existing article 306 of criminal law, defense lawyer are likely to turn “suspects” of evidence destruction, perjury as well as testifying against the case. Yet, it’s even more risky to collect, examine and verify the evidence from the prosecution witnesses or from elsewhere. That’s because, after defense lawyers’ investigation, once prosecution witnesses alter their testimony or the testifying effect of real evidence change, the previous testifying effect of prosecution evidence will undergo substantial change or reversion, thus leading to the emerging of serious doubts, contradictions or loopholes in the proof system of the prosecution. Under such circumstances, considering the professional risks, defense lawyers must be reluctant to collect and submit such an evidence at great risk of being accused. This thesis attempts to start from the difficulty of investigation and evidence collection in lawyers’ exercising their right to defense, analyse the current situation of the right of investigation and evidence collection, and eventually reveal the reasons for defense lawyers’ troubles in investigating and collecting evidence. Besides, on the basis of  investigation and analysis, the writer tries to come up with some solutions and offer some crude remarks to draw forth more valuable opinions from other writers in order to perfect China’s study of right to defense, hoping to benefit the healthy development of our lawyer sector.
    This thesis starts with the problems facing lawyers’ right to defense in our country, and then discusses the difficulty in their investigation and evidence collection as well as its cause, and finally elaborates the solutions to perfect lawyers’ right to defense. The thesis is consisted of introduction, main body and conclusion, with the body divided into three chapters.



 
Key words: right to defense  defense lawyer  right of investigation and evidence collection  perfection

 
目录







一、会见、通信权难以实现. 4
二、阅卷权受到极大限制. 5
三、调查取证权受限较多，调查权形同虚设. 6
四、参加法庭调查和辩论权得不到保障. 7











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引    言
刑事辩护权与刑事审判质量有着密切的关系。刑事诉讼活动在某种意义上是一场由拥有强大公权力的国家公诉机关与几乎没有任何资源优势的犯罪嫌疑人、被告人之间进行的较量和博弈。因此，若使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益得到有效保障，就得让其辩护权得以充分行使。在我国刑事诉讼法所规定的辩护人中，律师是最主要、也是最有能力来实现犯罪嫌疑人、被告人合法权益的一类。在刑事诉讼中，辩护职能与控诉职能、审判职能共同交织，一起推动刑事诉讼活动的进行。辩护职能能否在审判中得到有效的实现不仅取决于法律赋予律师的职权，而且更主要的还依赖于辩护权能否在实践中得到充分的落实。我国刑事诉讼法赋予律师的辩护权包括会见、信通权、阅卷权、调查取证权、法庭调查、辩论权等。而刑事诉讼几乎所有的活动都是围绕证据的收集和运用，因而调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提，也是辩方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证，可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出正确的判决。然而我国律师调查取证权不管从立法还是从司法实践均存在诸多问题，律师想要充分行使这一权利困难重重。
本文试着从律师在行使辩护权时调查取证难着手，分析调查取证难的现状、原因，披露我国律师辩护权存在的问题，并在调查与分析的基础上，提出应对措施，以为完善我国律师辩护权的研究抛砖引玉，以期能有益于我国律师业健康发展。
 
 
 
 
 
第一章  当前我国律师辩护权所面临的问题
第一节           相关术语的涵义分析


二、关于辩护权

三、关于辩护人
根据我国《刑事诉讼法》第32条的规定，犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。辩护人又有一般辩护人和其他辩护人之分，一般辩护人即律师担任的辩护人，而其他辩护人由人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人或者犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友等。
在刑事诉讼案件中，犯罪嫌疑人或被告人有能力为自己进行有效、充分辩护的少之又少。象李庄这样，能在羁押期间在没有任何参考资料的情况下，为自己写下长达10页的辩护词，也是赖于其曾经就是一名经验丰富的刑事辩护律师以及其家属为其聘请的两位在业界知名律师的帮助。从笔者所代理的刑事诉讼案件来看，犯罪嫌疑人或被告人一般都是被羁押于看守所，即他们的人身自由受到限制，即使后来变更强制措施为取保候审，那也是在笔者介入后为之申请而改变的，他们对于刑事实体法和刑事程序法一无所知或者至少是知之甚少，无法收集到对自己有利的资料，从而失去辩护的基础；另一方面，依靠侦查人员、检察人员、审判人员来保护犯罪嫌疑人或被告人的利益又不切实际，在理论上，他们作为国家公权力的代言人应当以客观的态度来看待犯罪嫌疑人或被告人，严格调查案件事实真相，然而侦查人员与检察人员由于其职责所在以及职业压力、加上我国特殊的司法环境，将保护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的希望寄托在他们身上是不现实的，而就审判人员而言，暂且不说我国的法官还承担着某种打击犯罪的职能，有时比检察官还检察官对被告人穷追猛打，律师在进行无罪辩护时，经常会听到这样的声音——“无罪怎么可能，肯定要给定个罪名的”，就算法官真正做到中立、超然，也顶多依据检察机关提供的证据来分析、判断案情，而绝不会对被告人的利益有任何偏袒。
鉴于在刑事诉讼实践中，辩护人一般是由律师来担任的，笔者在本文中设定的辩护人，即也仅指律师担任的辩护人。
第二节           我国律师辩护权的现状
根据我国刑事诉讼法的规定，律师有依法执行职务受保障的权利、查阅案卷权、会见通信权、调查取证权、为犯罪嫌疑人、被告人申请变更强制措施权、司法文书获取权、提出证据权、质询权、辩论权、控告权等。但在司法实践中，律师的调查取证权、会见、通信权、阅卷权难以实现，辩护律师人身安全难以保障，控辩双方不平衡，律师辩护苍白无力，刑事案件律师出庭率低下。具体而言，律师辩护权在司法实践中的实际状况是：
一、会见、通信权难以实现
根据我们刑事诉讼法的规定，在侦查阶段，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；在法院审判阶段，辩护律师可以同在押的被告人会见和通信。
新《律师法》第33条规定，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。而且特别强调律师会见犯罪嫌疑人、被告人、不被监听。但在《刑事诉讼法》还未修正之前，律师想在侦查阶段凭“三证”直接去看守所会见犯罪嫌疑人简直就是天方夜谭，而在侦查人员的监视下，律师想通过会见了解案情，每每会被侦查人员阻止、警告，律师会见变成了走过场。很多看守所给律师的会见场所也是设限的，有次笔者去宁波慈溪看守所会见，办完一系列的手续、通过重重关卡后，却被告之只有一个律师会见室正好有律师在会见让我们等着，如果等到4点半没有结束的话，只能第二天再来了。笔者四周看了看发现有很多审讯室是空着的，于是就向警官提出我们是从杭州过来的能否借审讯室一用，但遭拒绝。虽然刑诉法修正案草案对侦查阶段律师的会见权作出了与律师法基本相同的规定，但是，笔者对在侦查阶段律师顺利、快速的会见在押的犯罪嫌疑人、被告人不抱太大的希望，刑事案件定罪的证据基本在侦查阶段形成，侦查机关当然不希望在这个阶段律师过多的介入，以影响他们调查取证，因此侦查机关有可能会设置一些障碍来拖延律师会见，比如笔者前不久拿着“三证”向公安机关提出申请要求会见当事人，就被以不能证明委托人与犯罪嫌疑人系近亲属而被拒绝。
根据刑诉法规定，在审查起诉和审判阶段，辩护律师会见当事人不需要办案机关同意、陪同，但很多看守所对律师的会见进行全程监控和录像，在会见室还会有“会见须知”来告诫律师，而且根据笔者的从业经验，会见均需要两人（其中一人可以是律师助理），有时笔者会跟看守所人员争辩法律没有规定会见必须是两人，他们的回答干脃而简单：这里就是这样规定的，一个律师不能会见。
通信权更遥不可及，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人给外界写信，内容、字数、数量均有明确规定，不可能涉及与案件有关的任何内容，故他们不可能就案件情况给律师写信；而外界给被羁押的犯罪嫌疑人、被告人写信，虽然字数、数量没有限制，但内容还是不能涉及案情，否则根本不会到他们手上。如果律师与犯罪嫌疑人、被告人通信内容与案情毫无关系，那么所谓的律师通信权将毫无意义可言。
二、阅卷权受到极大限制
根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；自人民法院受理案件之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制“本案所指控的犯罪事实的材料”。
名辩护律师共10分钟的阅卷时间，即使笔者有一目十行的本领，也不可能在10分钟内看完厚厚几本证据材料而且迅速作出应对。律师无法详细，全面掌握证据材料，根本做不到控辩平衡，是不利于律师辩护的，也不利于纠正控方的错误。而律师在向检察院或法院复印案卷材料时，又必须支付每张5角或者1元的复印费，有些案件光复印费就是几千元，无疑增加了当事人的诉讼成本。笔者最近办的两起刑事案件，检察院倒是允许笔者对案卷案件材料进行拍摄，但是笔者在事先与检察官预约阅卷时间时，并没有事先告知笔者要携带相机，而是笔者到了检察院才被告知复印机坏了只能拍摄，笔者只能用手机拍摄，结果把手机拍得没电而且拍得又不清晰，笔者就是不明白，检察院为什么不能事先告知一下呢？
三、调查取证权受限较多，调查权形同虚设
根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。法院审理中，辩护人有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
虽然立法规定了律师可以向被害人等调查取证，但设置了两道障碍限制律师调查取证的权利。第一道障碍是要经人民检察院或人民法院的许可；第二道障碍是当人民检察院或人民法院认为确有必要已经批准辩护律师向被害人等调查取证时，还要经被害人等的同意（刑诉法修正案草案对此没有作任何修改）。无论是被害人的不同意，还是司法机关认为的不是确有必要，辩护律师都不可能向被害人等调查取证。让在诉讼中处于对立地位的被害人或检察官同意，谈何容易，辩护律师的调查取证权在立法的限制中几乎不存在了。

四、参加法庭调查和辩论权得不到保障
根据我国刑事诉讼法的规定，人民法院决定开庭审判后，应当最迟在开庭前3日以前向辩护人送达通知书；法庭审理中，辩护人经审判长许可，可以向被告人、证人、鉴定人发问；辩护人有权向法庭出示物证，当庭宣读未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证证的文书；经审判长许可，辩护人可与公诉人、被害人等相互辩论。
律师的重要才能和作用应发挥在法庭上，控辩双方地位平等，双方根据事实和法律辩论，理应是很激烈和富有竟义的，然而，现实是令人扫兴的。因为双方法律地位并不平衡，控方既是公诉人，也是法律监督者，法官还要依法跟控方合作，共同打击犯罪。在证据上，律师并不能全面阅卷；根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证，只有未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极不使的、以及其证言对案件的审判不起直接决定作用的，经法院准许可才能不出庭作证”，但现实中控方的证人、鉴定人几乎不出庭。李庄一案中，李庄的律师曾向重庆江北区法院提出申请控方证人龚刚模、龚云飞等8人出庭作证，之后法院说，已经向这些人下达了出庭通知书，但这些人都不愿意出庭作证（8人中7人被羁押在看守所不愿意出庭、另一名龚刚模的妻子因病不能出庭），该8名证人显然不属于司法解释规定的可以不出庭作证的范围，对法官对此置若罔闻，当然法院也不会因为证人未出庭否定证人证言的效力。证人不出庭，被告人及律师无法对其质证和交叉询问，显然不利于查明案件事实。　
在审判实践中，律师的辩护意见不能得到应有的重视。律师辩护的目的，是为了从不同角度，帮助法官进一步查明案情，准确认定证据，对正确的辩护意见，应充分予以考虑。然而，“你辩你的，我判我的”，“先判后审、先定后审”的现象仍比较普遍，律师辩护意见难以对判决形成实质影响。在判决书中，法官在认定律师的辩护意见时，用的最多的一句话是——“律师的辩护意见不予采纳”，轻轻一笔带过，律师的心血就这样付之东流。而且，笔者很是疑惑，为什么律师在庭审中发问、辩论，需“经审判长许可”，万一那天，审判长看某个律师不顺眼，不许可其辩论怎么办，好象没有办法，因为法律没有规定在怎么情况下，审判长许可或者不许可，全在法官的自由裁量。

刑事诉讼中律师调查取证权有广义和狭义之分。广义的调查取证权是指律师在刑事诉讼中享有的调查研究证据的权利，贯穿刑事诉讼整个过程，广义上律师调查取证权的表现形式，包括了本文第一章第二节谈到的“会见、通信权”、“阅卷权”、“调查取证权”、“参加法庭调查和辩论权”等4项权利；狭义的调查取证权是辩护律师向案件的证人或者其他单位、个人，被害人或者其近亲属，鉴定人等进行走访，向他们询问案件情况和收集案件证据材料的一种直接调查收集证据的权利，即仅指广义上4项权利中的第3项权利。鉴于刑事辩护律师执业风险绝大多数源于律师向证人、或者其他单位和个人收集与本案有关的材料，对被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证，律师调查取证（狭义）难是辩护律师执业风险问题的核心，故本文讨论的是狭义上的律师调查取权。
第二章  辩护律师调查取证难及成因
第一节  对律师调查取证权的调查分析
一、问卷的设置以及发放、回收情况
条和刑事诉讼法第37条明确了辩护律师享有调查取证权，但同时又设置了很多限制。就辩护律师调查取证权在司法实践中的运行状况，笔者进行了问卷调查。
围绕律师调查取证权的有关问题，本次调查主要针对专业人员（包括法院工作人员、检察院工作人员、警察和律师）、社会普通公众二类人群设置了基本相同的问题，通过笔者在生活和执业过程中认识的同行、法官、检察官、警察以及社会上的朋友发放答卷，被调查者或实名或匿名的方式进行调查，笔者同时与部分被调查人员进行了充分的沟通。另外，本次调查，被调查人员年龄相对较年轻，基本上在45岁以下，文化层次也相对较高，均拥有本科以上学历。
（一）问卷设置
每份问卷设置了7个问题，每个问题均有3-4个备选答案。第1—6个问题是针对所有被调查者的：（1）您认为，是否需要给予辩护律师调查取证权；（2）您认为，律师向检察院或者法院申请收集、调取证据或申请证人出庭作证，能否获准；（3）您认为，律师向检察院或法院申请收集、调查取证或申请出庭作证遭拒的原因；（4）如果犯罪嫌疑人或被告人的律师向您或您所在的单位收集有关材料时，您或您所在的单位是否愿意配合；（5）您认为，当律师调查所得的证据与公检机关收集的证据有出入时，哪份证据更真实；（6）您是如何看待，我国《刑法》第306条对于辩护律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证需承担法律责任的规定。第7条问题是针对律师的：您在办理刑事案件时，是否会向有关单位或者个人进行调查取证。
（二）问卷发放与回收情况
在调查过程中，律师同行均比较配合，而法院工作人员、检察院工作人员、警察有不少人以各种理由拒绝了笔者的调查。
1、专业人员问卷发放的对象为：法院工作人员、检察院工作人员、警察和律师。
问卷回收情况：法院工作人员7份，检察院工作人员15份，警察12份，律师16份。
2、社会普通公众
社会普通公众问卷发放对象为：单位工作人员。
问卷回收情况：5份。
二、问卷分析情况
（一）关于“您认为，是否需要给予辩护律师调查取证权”
对于该问题，问卷共设置了四个选项：A需要；B不需要；C无所谓；D其他，旨在考察各界对给予辩护律师调查取证权的态度。

法院工作人员7人中有6人选择需要，1人选择其他，选择需要的占85.7%；检察院工作人员15人中有11人选择需要，4人选择不需要，选择需要的占73.3%；警察12人中有8人选择需要，2人选择无所谓，2人选择不需要，选择需要的占66.6%；律师16人全部选择需要，选择需要的占100%；社会普通公众5人全部选择需要，选择需要的占100%。

问题：您认为，是否需要给予辩护律师调查取证权