盗窃罪的认定是否要求“秘密窃取”？

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盗窃罪的认定是否要求“秘密窃取”？ (2011-11-07 22:01:51)

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盗窃罪的认定是否要求“秘密窃取”？

——与《公民与法》“趁被害人有意识却无反抗能力之机拿走其财物构成抢劫还是盗窃”一文商榷

（中共恩施自治州委办公室 ）

    《公民与法》是河南高院的机关刊物，笔者订阅已逾两年。在2010年10月号该刊刊“案例评析”栏目登有一篇文章《趁被害人有意识却无反抗能力之机拿走其财物构成抢劫还是盗窃》，作者是焦作中院鲁明、吴芳法官。笔者认真拜读后，非常赞同将本案认定为盗窃罪而非抢劫罪的观点。但是对关于盗窃罪是否需要将“秘密窃取”作为客观构成要件要素与作者有不同观点。现略陈浅见如下：

    一、主要案情和该文作者观点

    公诉机关：武陟县人民检察院；被告人：史文杰、焦魁魁、徐艺萌、张伟。

    2007年5月16日夜，被告人史文杰驾驶面包车伙同被告人张伟、徐艺萌、焦魁魁窜至某县城，行驶至该县城北环路一巷口附近时，见被害人康某酒后躺在路边台阶上，身边停放着一辆摩托车，遂起歹意。其见康某无反抗能力和呼救能力，便将康某身上一部价值450元的“南方高科”牌手机及行车证、网卡、身份证等物和身边停放的一辆价值1560元的“中意”牌摩托车抢走。

    审判：武陟县人民法院审理后认为，被告人史文杰、张伟、徐艺萌、焦魁魁以非法占有为目的，乘被害人康某有意识无反抗能力之机，劫取其财物，四被告人的行为均构成抢劫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史文杰、张伟、徐艺萌起主要作用，系主犯；被告人焦魁魁起次要作用，系从犯，对其应减轻处罚。被告人史文杰犯罪时未满十六周岁，徐艺萌犯罪时未满十八周岁，对其二人应从轻处罚。被告人史文杰、张伟在刑罚执行过程中被发现漏罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条的规定，判决：被告人焦魁魁犯抢劫罪，判处有期徒刑2年，并处罚金1500元；被告人徐艺萌犯抢劫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2000元；被告人张伟犯抢劫罪，判处有期徒刑4年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑2年，并处罚金10000元”并罚，决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金13000元；被告人史文杰犯抢劫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2000元，与原判“有期徒刑8年6个月，并处罚金4000元”并罚，决定执行有期徒刑10年6个月，并处罚金6000元。

    一审宣判后，被告人史文杰提出上诉，称其行为不构成抢劫罪，构成盗窃罪；且未满16周岁，不负刑事责任。

    二审法院经审理认为，上诉人史文杰和原审被告人焦魁魁、徐艺萌、张伟以非法占有为目的，秘密窃取被害人康某的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史文杰、张伟、徐艺萌起主要作用，系主犯；被告人焦魁魁起次要作用，系从犯，对其应当从轻处罚。史文杰犯盗窃罪时未满16周岁，不负刑事责任。被告人徐艺萌犯罪时未满18周岁，对其应当从轻处罚。被告人史文杰、张伟在刑罚执行过程中被发现漏罪，应当与已判决的刑罚并罚。原审判决认定上诉人史文杰和原审被告人焦魁魁、徐艺萌、张伟的行为构成抢劫罪，适用法律不当，应予纠正；上诉人史文杰的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第六十一条的规定，判决如下：

    1、撤销河南省武陟县人民法院（2008）武刑初少字第40-3号刑事判决。 2、被告人焦魁魁犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1500元。3、被告人徐艺萌犯盗窃罪，判处有期徒刑1年，并处罚金2000元。4、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑2年，并处罚金10000元”并罚，决定执行有期徒刑3年6个月，并处罚金13000元。5、被告人史文杰不负刑事责任。

    关于本案如何定性，有以下两种意见：一种意见认为，四被告人以非法占有为目的，乘被害人康某有意识无反抗能力之机，劫取其财物，构成抢劫罪；另一种意见认为，四被告人在犯罪时没有实施暴力，是趁被害人康某没有能力反抗，将其摩托车和手机拿走，并且康某的无能力反抗不是四被告人的行为所导致，因此四被告人的行为应是盗窃行为，应以盗窃罪追究其刑事责任。该文作者同意第二种意见，认为四被告人的行为应按盗窃罪处理。作者陈述理由如下：盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。要准确认定本案被告人的行为性质，必须区分抢劫罪、盗窃罪。其区别就在于犯罪的客观方面。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物的行为。所谓的秘密窃取，是指行为人主观上自认为以不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。既使在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于种种原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉，而把财物取走的，仍为秘密窃取。如果行为人已明知被他人发觉，既使被害人未阻止而仍取走的，行为带有公然性，这时就不再属于秘密窃取，构成犯罪的也应据其行为的性质以抢夺罪或抢劫罪论处。抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他手段，劫取他人财物的行为。应当明确，暴力、胁迫或者其他方法，都必须是在非法占有财物时当场使用，如果行为人当场并未使用暴力、胁迫或者其他方法，就不构成本罪。应当注意的是，被害人不能反抗或无法反抗的状态是因为被告人的积极作为所导致。行为人如果没有使他人处于不知反抗或无法反抗的状态，而是借用了被害人自己因患病、醉酒、熟睡或他人致使其死亡、昏迷等不知反抗或无法反抗的状态拿走或夺取财物的，不构成抢劫罪，应当以他罪如盗窃罪、抢夺罪论处。