死刑案件辩护指引(讨论稿）

第一章  宗旨与目的


第一条  本指引的目标旨在提出死刑案件辩护实务的工作标准，以保证死刑辩护的质量，并为律师辩护工作提供基本的工作指导。



第二条  本指引所指的死刑案件是指以下几类案件：

（一）人民检察院向中级人民法院提起公诉的法定最高刑为死刑的案件；

（二）一审人民法院判处死刑的案件；

（三）二审人民法院维持或改判死刑的案件。

（四）一审人民法院判处死刑以下的刑罚，检察机关抗诉，二审法院可能改判死刑的案件。



第二章 辩护人的资质



第三条  在死刑案件中，原则上应当由两名有刑事案件出庭辩护经验的律师担任辩护人。

对于涉及复杂的专业知识的死刑案件，辩护律师在必要时应当向相关专家咨询。



第四条  对于涉及重大、复杂法律问题的死刑案件，辩护律师应当提交本律师事务所所有具有刑事辩护经验的律师集体讨论。



第三章 死刑案件的辩护思路



第一节 程序辩护与证据辩护



第五条  对于违反法定程序实施的侦查、审查起诉或审判行为，辩护律师应当指出其违法之处，并根据本指引申请法院对违法行为做出相应的裁决。



第六条  对于公安机关违反法定的侦查程序取得的证据，符合本指引所列举的应当排除的情形的，辩护律师应当申请法院不得将其作为定案的根据。



第七条  以刑讯逼供、威胁、引诱等方法获取的被告人供述，在被告人翻供且原供述笔录无法得到印证的情况下，建议法院不得将被告人供述作为定案的根据。



第八条  对于具有下列情形之一的物证、书证，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）物证、书证的来源不明的；
　　（二）勘验、检查笔录和搜查笔录有关物证、书证的记载与物证、书证本身不一致的；
　　（三）书证被更改过或有更改迹象的；
　　（四）原物的照片、录像不能反映原物的外形和特征的；

（五）书证复制件不能反映书证原件内容的。



第九条  对于具有下列情形之一的证人证言（包括被害人陈述），辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：
　　（一）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的证人所作的证言；
　　（二）证人基于主观意见和推测而作的证言；
　　（三）证人证言前后矛盾或者相互矛盾的；

（四）对定罪量刑有重大影响的证人提供的书面证言，证言提供者该证人经依法传唤未出庭作证的；

（五）书面证言存在重大、显著疑点，经质证无法确认的；

（六）通过刑讯、威胁、引诱、欺骗等方法获取的；

（七）违反询问应当个别进行的规定获取的；

（八）未经证人本人核对并签名、盖章和按指印的；

（九）违反回避的规定获取的；

（十）对于聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的询问，应当提供翻译而未提供的；



第十条  对于具有下列情形之一的被告人供述，辩护律师应提请法庭不能将其作为定案的根据：

（一）供述内容前后矛盾或相互矛盾的；

（三）只有一名侦查人员讯问获取的；

（四）未经被告人核对并签名、盖章和按手印的；

（五）对于聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族、外国人的讯问，应当提供翻译未提供的；

（六）违反回避的规定获取的；



第十一条  对于具有下列情形之一的辨认结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）辨认不是在两名以上侦查人员主持下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到或可能见到辨认对象的；

（三）辨认活动没有个别进行的；

（四）供辨认的被辨认对象（尸体、场所等特定辨认对象除外）不具有类似的特征或者未达法定的数量的；

（五）在辨认时，侦查人员向辨认人做过明显暗示或者明显有指认嫌疑的。



第十二条  对于具有下列情形之一的鉴定结论，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构的项目范围或者鉴定能力的；
　　（二）鉴定人不符合法定的资格和条件的；

（三）鉴定人违反回避规定的；
　　（四）鉴定程序、方法有缺陷的；

（五）鉴定意见与证明对象没有关联性的：

（六）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；
　　（七）送检材料、样本来源不明或者被污染的；
　　（八）违反有关鉴定特定标准的；

（九）鉴定文书签名、盖章不符合法律规定的。

（十）检材的提取和送检程序违反规定的。



第十三条  对于具有下列情形之一的勘验、检查笔录，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）勘验笔录对现场位置的记载与实际现场不符的；

（二）勘验、检查笔录所记载的现场物品、人身、尸体的特征与实物不一致的；

（三）勘验、检查笔录，存在明显不符合法律及有关规定的；

（四）勘验、检查的程序违反规定的。



第十四条  对于具有下列情形之一的视听资料，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）经审查或鉴定无法确定真伪的；
　　（二）视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等有异议的；

（三）视听资料被剪辑的。
　　

第十五条  对于具有下列情形之一的电子证据，辩护律师应提请法庭不得将其作为定案的根据：

（一）电子证据的存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质未与打印件一并提交的；

（二）未载明电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况的；

（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序不符合法律规定，取证人、制作人、持有人、见证人等未签名或者盖章的；

（四）有剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形的；

（五）电子证据与案件事实没有关联性的；



第十六条  对于具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：
　　（一）指控的犯罪构成要件事实缺乏相应的、必要的证据证明的：
　　（二）据以定案的基本证据不确实的；
　　（三）各证据之间、证据与案件事实之间有明显矛盾，且无法查清与排除的；

（四）依据已有证据得出的结论不具备排他性的；

（五）只有同案被告人的口供，而无其他证据的；



第十七条  在只有间接证据的案件中，具有下列情形之一的，辩护律师应当做“事实不清、证据不足”的无罪辩护：

（一）据以定案的间接证据未经查证属实的；

（二）据以定案的间接证据之间不能相互印证的；
    （三）据以定案的间接证据未能形成完整的证明体系的；
　  （四）依据间接证据认定的案件事实，不能得出唯一结论的；
　  （五）运用间接证据进行的推理不符合逻辑规律的或经验判断的。



第十八条  对于有罪证据和无罪证据之间存在矛盾的案件，辩护律师应提请法庭作有利于被告人的认定的辩护意见。



第十九条 对于罪重证据和罪轻证据之间存在矛盾的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得认定重罪的辩护意见。



第二十条  对于定罪证据确实、充分，但量刑证据存在疑问的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑的辩护意见。



第二十一条 对于认定犯罪成立的事实是通过推定认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第二十二条  对于仅根据间接证据认定的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第二十三条 对于检察院违反法律规定实施的重复追诉行为，辩护律师应当申请法院终止审判。



第二十四条  下级法院具有下列违反法定的诉讼程序的情形之一的，辩护律师应当申请上级法院撤销原判、发回重审：

（一）违反公开审判原则的；

（二）违反回避制度的；

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利的；

（四）审判组织的组成不合法的；

（五）其他违反法律规定的诉讼程序的。



第二十五条  本指引第二十三条第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”，具体包括以下情形：

（一） 法院无理拒绝辩护律师调取证据的申请的；

（二） 对发回重审的案件，下级法院违背上诉不加刑的规定，加重被告人刑罚的；

（三） 以分案审理的方式将同案被告人的口供作为证人证言使用的；

（四） 下级法院没有为符合指定辩护条件的被告人指定辩护人的；

（五） 下级法院以未经当庭质证的控方证据作为定案根据的；

（六） 下级法院剥夺被告人最后陈述权的；

（七）下级法院无理拒绝辩护律师根据本指引提出的排除证据申请的；

（九）其他剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利的。



第二节  实体辩护



第二十六条  在死刑案件中，有下列情形之一的，辩护律师应当做无罪辩护：

（一）   被告人没有实施被指控的犯罪行为；

（二）   被告人的行为仅是民事违法或行政违法行为；

（三）正当防卫；

（四）行为时未达到法定的刑事责任年龄；

（五）行为时不具有刑事责任能力；

（六）已过追诉时效；

（七）不符合刑法分则规定的特定犯罪的构成要件。



第二十七条  辩护律师认为控方指控的罪名不成立的，应做无罪辩护。

在死刑案件中，辩护律师认为被告人的行为不构成控方指控的可能判处死刑的罪名而构成另一较轻的罪名的，在征得被告人同意的情况下，可以主张控方指控的罪名不成立，被告人的行为构成另一较轻的罪名。



第二十八条  对于定性准确，定罪证据确实、充分的死刑案件，辩护律师应当穷尽一切有利于被告人的法定或酌定处罚情节。



第二十九条  对于具有法定的从轻、减轻情节或者酌定的从轻情节的死刑案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第三十条  对于被告人实施犯罪时的年龄是否已满18周岁无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时不满18周岁，且不得对被告人适用死刑。

  对于被告人实施犯罪时是否达到法定的刑事责任年龄无法查证的，辩护律师应当提请法庭推定被告人实施犯罪时未达到刑事责任年龄，并作出无罪判决。



第三十一条  对于在法院宣告有罪判决前已怀孕或者曾做过人工流产或自然流产以及正在哺乳期的被告人，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第三十二条  在死刑案件中，有下列法定的从轻、减轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）防卫过当；

（二）避险过当；

（三）又聋又哑的人；

（四）盲人；

（五）限制责任能力的精神病人；

（六）自首；

（七）立功或重大立功；

（八）自首又有立功；

（九）未遂犯；

（十）从犯、胁从犯。



第三十三条 在死刑案件中，有下列酌定从轻处罚情节之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人具有严重的精神障碍或智力障碍的；

（二）被告人受酒精、毒品或其他药物作用而犯罪的；

（三）被告人犯罪后有积极表现的；

（四）被告人一贯表现良好的；

（五）被害人有明显过错的；

（六）被告人亲属有协助行为的。



第三十四条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于人道主义的理由提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人犯罪时刚满18周岁；

（二）被告人是超过70岁的老人；

（三）被告人是正处于哺乳期的妇女。



第三十五条 对于具有下列情形之一的，辩护律师应当基于第三人、社会或国家的利益提请法庭不得适用死刑：

（一）具有重大发明、创造的特殊人才；

（二）保存被告人有可能为破获其他重大案件、惩治其他犯罪人起到举足轻重的作用；

（三）少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人；

（四）农村独生子女；

（五）其他。



第三十六条 在共同犯罪案件中，对于具有下列情形之一的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑：

（一）被告人是相对次要主犯的；

（二）共犯罪责无法查清的。



第三十七条 对于被告人及其家属与被害人及其家属达成赔偿协议并积极履行的，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第三十八条 对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的刑事案件，辩护律师应提请法庭不得适用死刑。



第三十九条 对于存在犯意引诱、双套引诱、数量引诱的毒品犯罪案件，辩护律师应提请法庭要不得适用死刑。对于纯粹由侦查引诱而发生的贩毒案件，应当作无罪辩护。



第四十条 在死刑案件中，辩护律师应当收集、提供最高人民法院公报、刑事审判参考以及各地法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并以此为根据提请法庭对被告人不得适用死刑。



第四章 会见



第四十一条 辩护律师应当及时会见在押的被告人。

辩护律师会见被告人，应事先准备好会见提纲。

辩护律师会见被告人，应首先表明律师身份，征询被告人是否同意委托。如被告人同意委托的，应要求其在授权委托书上签字确认。如被告人不同意委托的，应将该情况及原因予以记录，并由被告人签字确认后结束会见，并随后同委托人办理解除委托合同的相关手续。


　　第四十二条 在会见被告人时，辩护律师应当询问被告人是否收到起诉书，对起诉书是否有异议，并予以记录。二审或死刑复核阶段的会见，应当询问对一二审判决的意见。



第四十三条 在会见被告人时，辩护律师应当认真听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点。



第四十四条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人的自然情况，尤其要重点了解以下事项：

（一）被告人的具体公历出生日期以及其实施犯罪时是否达到了法定的刑事责任年龄以及是否已满18周岁。

在被告人声称其实施犯罪时未达到法定的刑事责任年龄或者不满18岁时，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

在被告人实施多起犯罪行为或者所犯罪行为继续犯的情况下，辩护律师应当详细询问被告人实施每个犯罪行为时的年龄；

（二）在被告人是妇女时，辩护律师应当询问其是否受孕以及在羁押期间是否有过人工流产或自然流产的情况。对于存在上述情形之一的，辩护律师应让其提供相应的证据线索；

（三）被告人是否少数民族、宗教人士、华侨、归侨、侨眷、港澳台居民以及外国人，并让其提供相应的证据线索；


　　第四十五条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人详尽了解案件的经过，尤其是以下几个方面的事项：

（一）案件的起因；

（二）案发时，被告人是否受到药物、酒精等的影响；

（三）被害人是否有过错以及过错的程度；

（四）被告人在共同犯罪中的地位以及实施的具体行为。



第四十六条 在会见被告人时，辩护律师应当详细询问被告人犯罪后的行为，尤其是是否曾对被害人进行过救助。



第四十七条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明自首的法律意义并确认其是否有自首行为。

在确认被告人是否有自首行为时，辩护律师应当逐项询问被告人是否有以下行为：

（一）是否有自动投案的行为；

为了进一步确定是否有自动投案的行为，辩护律师应详细询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否在受到讯问或者采取强制措施前自动到案；

（2）在被追缉、追捕过程中，是否有自动投案行为；

（3）是否是在投案途中被公安机关捕获；

（4）是否仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，便主动交代自己罪行的行为；

（5）是否曾向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投过案；

（6）是否委托过他人代为投案或者以其他方式投案；

（7）是否存在亲友将被告人送去投案的情况；

（二）是否如实供述了自己的罪行；

为了确认被告人是否如实供述了自己的罪行，辩护律师应当逐项询问被告人以下几个方面的事项：

（1）是否交代了主要犯罪事实；

（2）在共同犯罪中，是否供述了同案犯的事实；

对于自动投案后，如实供述了自己的罪行而后又翻供的被告人，辩护律师应当向其讲明，在一审判决前再次如实供述的，法院仍会认定其有自首行为。



第四十八条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明立功的法律意义并确认其是否有立功行为。

为了确认被告人是否有立功行为，辩护律师应当逐项询问被告人是否有下列行为：

（一）是否曾向办案机关检举、揭发他人的犯罪行为（包括揭发共同犯罪案件中的嫌疑人揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪）；

（二）是否曾向办案机关提供过侦破其他案件的重要线索；

（三）是否从事过阻止他人犯罪活动的行为；

（四）是否曾协助过司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；

（五）是否具有其他有利于国家和社会的突出表现；

辩护律师应向被告人讲明立功的程序以及立功的确认需要一定的时间，并提醒其尽早提供立功线索立功的重要性。



第四十九条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极赔偿、安抚被害人的法律意义，并询问其在犯罪后是否曾向被害人及其家属表示过悔过或进行过赔偿。

在未进行赔偿的情况下，辩护律师应当询问被告人是否希望家属代为赔偿。

如果被告人希望家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并让被告人签字确认，会见后转告被告人的家属。



第五十条 在会见被告人时，辩护律师应向被告人讲明积极主动退赃的法律意义。

对于无退赔能力的被告人，辩护律师应向其讲明他可以请求家属代为退赔。

对于被告人要求家属代为赔偿的，辩护律师应当予以记录，并在会见结束后及时转告被告人的家属。



第五十一条 在会见被告人时，被告人提出其权利受到了侵害，辩护律师应予以记录并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出申述、控告。



第五十二条 在会见被告人时，被告人提出鉴定或重新鉴定、补充鉴定的申请，辩护律师应予记录，并由被告人签字确认。会见结束后，辩护律师应及时代为提出具体申请。辩护律师如认为鉴定确无必要时，应向被告人充分说明。



第五十三条 在会见被告人时，辩护律师应询问被告人的身体状况是否存在不适宜羁押的情形，是否申请变更强制措施。



第五章 阅卷

第五十四条  受理案件后，辩护律师应按照法律的规定及时查阅、摘抄、复制相关的文书及证据材料。

辩护律师应尽可能复印与案件有关的所有材料，避免遗漏。



第五十五条  在阅卷时，辩护律师发现公诉机关移送的主要证据材料存在遗漏等不符合法律规定情形的，应向人民法院提出，要求检察院补足。



第五十六条 在阅卷时，辩护律师应重点分析起诉书所依据的证明体系是否完整、现有的证据能否支持对起诉书被告人的指控、控方的证据体系是否达到了定罪的证明标准、是否存在程序违法行为以及案卷中是否遗漏被告人无罪、罪轻的证据。



  第五十七条 在阅卷时，辩护律师可以采用以下几种方法：

（一）对言词证据，辩护律师应对同组多份言词证据进行纵横比较，寻找其变化的规律及变化的原因；

（二）对现场勘验检查笔录，辩护律师应将其与现场进行比对，比对时要考虑案发时间、环境湿度、温度、可见度等环境因素；      

（三）对视听资料，辩护律师应进行完整的查阅；

（四）对书证、物证的照片、复印件，辩护律师应将其与原件进行核对；

（五）对鉴定结论，辩护律师应在全面阅卷的基础上进行详细的分析。



第六章 调查取证



第五十八条 在死刑案件中，辩护律师应尽可能收集一切能证明被告人无罪、罪轻以及无需判处死刑或者无需判处死刑立即执行的证据。



第五十九条  辩护律师应当及时调查一切有利于被告人的物证、书证、视听资料。



第六十条 对于公诉方拟出示的鉴定结论，辩护律师可以委托相关专家对鉴定结论进行论证、评估。



第六十一条  对于勘验检查笔录，辩护律师应当将其与现场进行详细的比对。



第六十二条  对于新发现的证人，辩护律师应当及时进行询问并制作询问笔录。



第六十三条  对于公诉人拟出示的证人证言，辩护律师可以向相关证人进行调查核实。

对公诉方证人的调查核实，应当由两名律师在律师事务所或者其它适当的场所进行。在征得证人同意的情况下，可以进行同步录音、录像。

对公诉方证人进行调查核实时，辩护律师应当首先让其书写亲笔证词，然后辩护律师再对证人的亲笔证词进行审核，并制作相关笔录。

辩护律师应当将公诉方证人的亲笔证词、审核笔录、证明证人身份的材料以及录音、录像一并提