是职务侵占罪还是盗窃罪？

是职务侵占罪还是盗窃罪？

作者:　　时间:2012-06-30　　浏览量 0　　评论 　　 　　

[案情]

被告人：夏某某，男，初中文化，汽车驾驶员。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年8月20日被刑事拘留（同月18日被羁押），同年9月1日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。

人民法院经审理查明：周某某以个人名义承接杭州某货运市场第四分场金茂货运部的运输业务，朱某某接受周某某委托以自有的皖S0XXXX货车为周某某运输货物，被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员。2008年8月18日，被告人夏某某驾驶牌号为皖S0XXXX的解放牌厢式货车，同随车押车的朱某某一起，从浙江省杭州市运送杭州某食品有限公司的2 750箱康师傅方便面，至苏州市吴中区木渎镇新华园1-7号某贸易商行。在到达某贸易商行门口等待卸货的时候，被告人夏某某趁朱某某离开买水之际，将货车开走，窃得康师傅方便面2 750箱（价值人民币84 636.5元）以及汽车轮胎2个及手机1部。

审理中，被告人夏某某退赔赃物折价款人民币6 100元。

被告人夏某某辩称：其行为应当构成职务侵占罪。

被告人夏某某的辩护人提出：被告人夏某某合法持有货物，有保管职责，应该构成侵占罪，请求在十年以下量刑。

[审判]

法院经审理认为，被告人夏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人夏某某犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。关于本案的定性问题，经查，朱某某系随车押车人员，夏某某负责开车，运输货物的货车车厢系封闭式车厢，后门上了锁，朱某某通过掌握钥匙设定了对车上货物的控制权，且车已到达卸货地点等待卸货，朱某某离开买水时间较短，也没有委托被告人夏某某代为保管车上货物，被告人夏某某趁机将货物转移他处并予以占有，属秘密窃取他人持有、控制下的财物，符合盗窃罪的构成要件，辩护人认为被告人的行为属侵占罪的意见不予采纳。被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员，并非公司、企业或者其他单位的人员，且没有经手管理财物的便利，故被告人辩称其行为属职务侵占罪的意见亦不予采纳。被告人夏某某当庭自愿认罪，且退赔了部分赃物折价款，均可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人夏某某系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，积极退赔，有悔罪表现，请求从轻处罚的辩护意见予以采纳，但请求在十年以下量刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人夏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。

二、暂扣于本院的退赔款人民币六千一百元发还给被害人；责令被告人夏某某继续退赔尚未退赔的赃物折价款给被害人。

一审宣判后，被告人夏某某上诉称：涉案车辆和货物由其代为保管、本案定性错误且量刑过重。

二审人民法院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案事实较为清楚，争议的焦点在于定性，主要涉及到三个罪名，即盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪，如何区分这三个罪名进行正确定性，需要对各个罪名的构成要件进行具体分析，找出各自特征。对于此类涉及到驾驶员的案件，现实中存在多种复杂情况，每种情况的定性并不相同，有时很难进行区分，在审判实践中是一个难点问题。详细分析本案，对同类案件的处理具有一定的参考价值。

（一）被告人夏某某的行为不构成职务侵占罪

本案公安机关是以职务侵占罪对被告人夏某某刑事拘留的，后来检察院以盗窃罪批捕。

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，处五年以下有期徒刑或者是拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象是本单位财物；客观上利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，达到数额较大。

本案中，周某某以个人名义承接杭州某货运市场第四分场金茂货运部的运输业务，朱某某接受周某某委托以自有的皖S0XXXX货车为周某某运输货物，被告人夏某某系朱某某个人雇佣的驾驶员，并非公司、企业或者其他单位的人员，且没有经手管理财物的便利，不是利用职务之便，将公司、企业或者其他单位的财产非法占为己有，被告人夏某某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。

（二）被告人夏某某的行为是否构成侵占罪

侵占罪，是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。且告诉的才处理。