李爽被指控职务侵占罪辩护词

审判长、合议庭：

 北京市京都律师事务所接受本案被告人李爽的委托，指派田文昌、蔡景丽律师继续担任其被指控职务侵占罪一案的二审辩护人，依法参与本案的审理。

     由于在二审中控辩双方均未提交新的证据，故辩护人仍坚持一审辩护意见。现仅针对一审判决书中存在的几个主要问题发表几点补充辩护意见，该补充意见与一审辩护词均作为二审辩护词向法庭一并提交。

第一部分  一审辩护观点

     一、关于本案的起因

     根据李爽当庭陈述，其与丈夫孙旭年龄相差24岁，是孙的第三任妻子。结婚已七年有余，近年来因感情不和多次提出离婚，且已签订过几次离婚协议。此间，曾发生多次争吵并遭到孙旭殴打，致使李爽向110报警求救，孙旭曾表示要宰了李爽。在离婚协议中，孙旭承诺分给李爽几百万元财产，但告知李爽其财产都在公司帐上。为了避税，只能用各种方式陆续提取现金，其中包括作广告收取回扣的方式在内。双方约定，当李爽收到现金后，再给孙旭打收条作为最后结算的依据。

     然而，当李爽收到本案涉及的回扣后，孙旭即宣布免除了李爽的副总经理及其她在公司的一切职务，且拒绝与李爽见面。此时，对李爽职务侵占罪的侦查已经在进行之中，而李爽却毫无察觉。后来，当作为本案证据的各种调查笔录及相关证据已经齐备的时候，孙旭突然允许李爽与孩子见面，并约好时间、地点。但是，当李爽如约前往时，却突然被公安机关抓捕。

     对于这个起因与过程，李爽认为完全是孙旭预先设计的一个圈套，因为李爽还讲过，孙旭对她说，如果你一定要离婚，我就把你送进去，让你什么财产也得不到。

辩护人认为，这个起因与过程可以引起我们对本案真相的思考。辩护人相信，当我们认真剖析本案的全部证据之后，再回顾这个起因与过程，便不难得出一个客观而清晰的结论。

     二、公诉机关指控被告李爽构成职务侵占罪，证据不足，定性错误。

     职务侵占罪，即指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪的构成必须同时具备以下几个要件：该罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；客观上，表现为行为人利用职务上的便利、占有公司财物；主观上，行为人必须是出于故意，并具有将本单位财物非法占为己有的目的。纵观本案，并不能证明被告李爽的行为符合以上犯罪构成要件。

     （一）关于客观行为要件

     职务侵占罪是利用职务便利侵吞公司财产，其前提即是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。但根据被告李爽及部分证人证言反映，被告李爽以回扣方式提走现金25万元，是公开的，为市场部人员及董事长孙旭所知道的。证人刘峰在证言中反映，该广告项目是由市场部的高枫前期联系，向高枫报价为182万元。被告李爽提取的第二笔现金10万元，是由高枫与刘峰具体联系的，并由高枫亲手接收并存入李爽的银行帐户。如此可以很明显地说明，高枫对该事情不可能不清楚。李爽反映，孙旭曾答应给予900万元资金作为分割离婚财产，并表示可以以拿回扣的方式提取现金，以逃避高额税收。这笔钱拿到后，由李爽向孙旭出具收条，作为离婚协议中900万元中的一部分。联系辩护人当庭提供的有关被告李爽与孙旭2003年3月份的《离婚协议书》中，孙旭答应给予李爽900万元资金的条款，可以看出两者是很有联系的，对于被告李爽从广告费中提取现金的事实，孙旭是知情的，只不过因为自此以后孙旭一直不见李爽，导致李爽未能向孙旭出具收条而已。

     由此可见，李爽虽然收到回扣款，但其行为是在他人知晓的情况下公开进行，而且是与孙旭约定的取得离婚后财产份额的一种具体方式，这种行为方式并不具有私自占有该笔款项的客观条件。

     （二）关于客体要件

     职务侵占罪的客体是公司的财产所有权，而天旭达房地产有限公司的财产，究竟是属于公司，还是属于孙旭家族呢？这是本案中一个关键问题。那么，天旭达房地产有限公司的实际性质是什么呢？是真实的股份制有限公司还是其他性质？能否仅以工商登记材料来认定该公司的实际性质？当前，名不符实的公司企业大有人在。打着国营企业、集体企业的旗号，实际上是私营企业的不在少数，打着有限公司的幌子，行家族企业、夫妻店之实的公司企业更是比比皆是。鉴于现实状况的复杂性，我们更应查清事实，严格对公司的性质作出认定。为此，最高院在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》及最高院关于《全国经济审判工作座谈会纪要》中均作出相关规定，对企业性质的认定，不能仅以工商登记的记载为依据，要根据实际情况进行认真查证，慎重处理，严格认定企业性质。