刑事辩护的现状、反思与展望

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刑事辩护的现状、反思与展望 (2011-01-03 22:22:41)

标签： 杂谈

刑事辩护的现状、反思与展望

　　　　　　　　　　　上海刑事辩护专业律师　汪继华

非常感谢河南京港律师事务所还有河南华豫律师事务所的律师能给我一个和大家共计探讨刑事辩护有关问题的机会。说来非常紧张。在座的律师大都是资深律师，也都办过很多成功的刑事案件。让我来讲，能够让大家听后，有一些提高，确实感到惶恐不安。说实话，我也没有感到自己居刑事方面比在座的各位律师，有多少高明之处。可能是自己长期从事刑事诉讼，主办刑事业务，办理的案件多一些，有一些粗浅的体会，和大家共同交流。

我原本准备今天为大家探讨一些律师刑事辩护技巧、策略、经验等方面的内容，但是作为长期从事刑事业务的律师，再加上最近我到北京参加了北京尚权律师事务所组织的第四期刑事辩护论坛，有一些新的感受，想介绍给大家。所以，我想第一次给大家先共同探讨一下，中国刑事辩护的现状、反思与展望。

一、当时刑事辩护的现状。

谈到目前中国的刑事辩护，悲观情绪就会油然而生。此次到北京参加尚权刑事论坛，律师们也是一样的抱怨、责备、甚至开始出言不逊，多亏律师还属于知识分子，否则就差骂街了。很多律师，已经退出刑事辩护。刑事辩护既不挣钱，风险又大，还有受人欺负，何必呢？所以我非常佩服北京尚权律师事务所主任张青松，竟然在中国刑事辩护如此艰难、萧条的情况下，成立专门从事刑事辩护的律师事务所，而且每年的金秋十月出资数十万元举办刑事辩护论坛活动，邀请全国各地的律师免费参加。这是一个大手笔，我会在今天的讲座中，穿插向大家介绍一些情况。

刑事辩护难在何处，大家有切身体会？在此，我不作为重点向大家介绍，但也要说明一下。

1、会见难。会见难，是中国刑事辩护第一难。我感觉到中国的刑事辩护律师会见随着法律的修改，律师会见犯罪嫌疑人、被告人难度逐渐增加。记得在1996年《刑事诉讼法》修改以前，我在1996年有幸在柘城县做了一年的律师，我感觉到那时律师会见犯罪嫌疑人非常容易，甚至不需要起诉书。到柘城县看守所，一个律师持委托书、律师事务所会见被告人专用介绍信就可以会见，看守所对此律师会见要求也不严格。如果经常去看守所会见的律师，大家都非常熟悉了，有时忘带律师证也可以会见。当然，当时法律规定，律师在审判环节才能介入。

1996年3月17日《刑事诉讼法》被修改了，生效了。律师会见开始被受到限制，比如律师会见要两人以上，在法院审判环节要持起诉书甚至要经过法院的审批才能会见。在检察院审查起诉环节，刑事诉讼法并没有规定律师会见犯罪嫌疑人要经过人民检察院审批，但几乎所有的检察机关，律师会见犯罪嫌疑人都要经过起诉部门的审批，否则不能会见。此时，已经公然开始违反刑事诉讼法的规定了。在侦查环节律师会见犯罪嫌疑人，则更加严格。

2008年律师法修改，律师们奔走相告，欢天喜地，以为会见难问题可解决了。事实上，律师法修改后，确实有一些看守所实施了。比如商丘市看守所，仅仅实施了十五天，便告终结。公安机关、检察机关公然抵制律师法的实施，一些专家提出抵制的理由，律师法不生效是因为刑事诉讼法是全国三千多名代表举手通过的，全国人大常委会组成人才能160名，160双手岂能修改3000双手通过的法律？甚至还有人说，刑事诉讼法是基本法，是上位法、律师法是下位法，下位法与上位法不能冲突，否则不予适用。

我真是不明白了。全国人民代表大会常务委员会从1997年刑法修改后，至今出台了七个修正案，也没有因160双手修改3000双手通过的法律来否定刑法修正案的效力，奈何到律师法就不行了呢？上位法与下位法的关系问题，确实是一个值得探讨的问题。中国政法大学陈光中教授与樊崇义教授就有不同意见：陈光中教授认为，立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能讲基本法律与一般法律是两个位阶。樊崇义教授认为，人们一般认为刑事诉讼法是基本法律，律师法是一般法律。刑事诉讼法是基本法律、程序法，律师法是一般法、行业法。连著名学者之间对此都有异议，可能在理论上律师法与刑事诉讼法之间的衔接问题，存在争议。