非法经营罪定罪量刑情节初探

    引言

　　我国现行刑法第225条规定的非法经营罪是从1979年刑法规定的投机倒把罪分解出来的，投机倒把这个概念是与计划经济体制紧密相联的词汇。“投机”是指趁机谋取利益，“倒把”则强调倒买倒卖。在我国的计划经济体制时代，国家对国民经济的控制是从微观到宏观的全面的掌控，商品自由买卖、流通只会在极小的一个范围内进行，因此，投机倒把行为被作为一种破坏国家经济管理秩序的犯罪进而加以惩处。但是随着我国经济的发展，自由经济的不断成熟，商品自由流通成为经济的主旋律，投机倒把罪本身的内涵跟外延已经无法满足经济社会的需要。因此在刑法修订过程中，1997年刑法取消了投机倒把罪，代之以非法经营罪。

　　一、非法经营行为的认定

　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　刑法第225条明确规定：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三种行为可以被准确地认定为非法经营行为。同时（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为这一兜底条款的出现，使得理论界对于如何科学、准确地界定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延和内涵展开了激烈的讨论。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为到底包括哪些行为，客观表现是什么，这些规定是否合理都是值得探讨的。

　　第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。所谓未经许可，是指从事某种没有得到国家机关主管部门的批准。所谓经营，是根据企业的经营状况和所处的市场竞争环境对企业长期发展进行战略性规划、部署、制定企业的远景性目标和方针的战略层次活动。所谓专营、专卖物品是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家机关的主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，例如食盐、烟草等这类商品，因为这些物品一般都是会关系到广大公众的切身利益或是国家的经济利益。一旦管理不善，任何人都可以进行于此相关的行为的话，很有可能造成人们无法预期的后果，因此没有国家主管部门的特别许可不能允许一般的经营者进行经营。所谓其他限制买卖的物品，是那些近似于专营、专卖物品但是同时又有所区别，法律法规规定的在一定时期内有限制经营、买卖的物品，例如化肥、农药等，这些商品本身并没有特别之处，但是出于一定时期、一定阶段的特殊状况的考量，被赋予了特殊的意义，才被包含在限制买卖物品之内。

　　第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。它是进出口国、地区根据原产地不同征收差别关税和实施其他差别待遇的凭证。所谓进出口许可证，是国家管理货物处境的法律凭证，进出口许可证包括法律、行政法规规定的各种具有许可进出口性质的证明文件。各类进出口企业应在进出口前按规定向指定的发证机构申领进出口许可证，海关凭进出口许可证接受和办理通关手续。所谓原产地证明，是指在从事进出口业务中，有法律规定的，在进出口产品时必须附带的有原产地有关部门出具的文书。关于其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，主要是指法律、法规规定的从事某些生产经营者必须具备的经营许可或者批准文件。之所以要对进出口许可证等一系列证件类进行规定，主要是在于尽管他们并不是商品但是他们却是对于关乎国计民生的重要领域，如果将这些证明文件当作普通商品予以买卖的话，必然有可能扰乱国家对于市场秩序的有效调控，严重破坏正常的生产管理秩序。因此，刑法将这类非法经营行为纳入非法经营罪是必要的也是合理的。

　　第三、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。这一罪状是在1999年12月25日《刑法修正案》第8条中增设的、2009年2月28日《刑法修正案》第5条又加以修改的。证券、期货、保险、资金支付结算业务是专业性领域特别强的行业。因此，国家对他们的许可、管理也会比其他行业要求要严格，否则一旦出现状况有可能给整个经济市场乃至国家经济带来重大的威胁。所以对于未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险、资金支付结算业务，情节严重的按照非法经营罪处理是十分必要的，有其深刻的客观原因。