非法经营罪司法适用数额标准应统一

非法经营罪司法适用数额标准应统一

吴情树　陈鹏展

    非法经营罪由于刑法第二百二十五条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而被称为新的“小口袋罪”。但什么是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?立法不明确。为了弥补这种立法缺陷，1997年刑法修订不久，全国人大常委会于1998年12月29日通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的行为纳入非法经营罪的范围。最高人民法院、最高人民检察院先后单独或者联合发布了10个司法解释，明确规定将特定非法出版物、部分扰乱电信市场管理秩序以及部分传销行为等十几个行为按照非法经营罪处理。这些司法解释对于各类非法经营行为成立犯罪的数额标准上大多采用了非法经营数额(业务数额)、违法所得数额(获利数额)以及具体经营数量，对自然人犯罪和单位犯罪也采取不同的数额标准，在实践中造成司法适用上的混乱，有必要加以改进。 

    —、应废除违法所得数额和非法经营数额两种标准并列模式，而单独采取统—的非法经营数额标准 

    非法经营罪作为一种贪利型的犯罪，犯罪人都是为了取得某种利益而犯罪，而这种获利的犯罪行为必然要通过侵犯他人或者社会利益而实现。但是现实生活中也会出现犯罪人事实上没有获得多少利益，而他人或者社会的利益却受到了侵犯，在这种情况下，认定犯罪的焦点应放在何处便成为问题:刑法的目的是保护法益，还是禁止行为人获得利益?犯罪的本质是侵犯法益，还是犯罪人获得非法利益?在定罪量刑时，是注重犯罪行为所侵害的法益，还是注重犯罪人所获得的利益?法益侵害说显然会将视角放在前者，而规范违反说必然将视角放在后者，因为规范违反说重视对伦理秩序的维持，故重视行为人自私自利的表现，重视行为人是否获得了利益。 

    刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因此，在非法经营罪数额的确定上，更应该采用法益侵害说(客观主义、结果无价值)的基本立场，因为对行为人在主观上对利益的追求，客观上对利益的获取，在刑法中就显得不那么重要，司法机关在定罪量刑上更应该考虑行为对法益侵害的种类与侵害程度，而不应该考虑行为人是否获得利益以及获得利益的多少。 

    由此观之，在非法经营罪的数额标准上，应该废除那种违法所得数额(即获利数额，以下同)和非法经营数额两种标准并列的模式，而单独采用其中的非法经营数额的标准。这是因为: 

    第一，衡量非法经营行为的法益侵害性主要是根据非法经营数额，同一经营数额就会表现出同样的法益侵害性，而不是因为行为人的违法所得数额不同而表现出不同的法益侵害性。例如，现行刑法第三章第一节关于生产、销售伪劣产品罪中，就是采取统一的销售金额标准，而废除了以往违法所得数额标准，这是因为同样的销售金额，破坏社会主义市场经济秩序的社会危害性是一样的，这种社会危害性不会因为不同的违法所得数额而有所差异。 

    第二，只有在定罪量刑上坚持统一的非法经营数额的标准，才能保证司法的统一性。因为如果同时采用多种标准，在违法所得数额与非法经营数额不一致或者差距较大的情况下，可能会出现按照其中一个标准来认定会构成犯罪，而按照另外一个标准来认定则不构成犯罪的尴尬局面。例如，最高人民法院1998年12月17日通过《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，非法经营数额在5—10万元以上、违法所得数额在2—3万元以上或者经营报纸5000份以上或者期刊5000本以上或者图书2000册以上或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的，均属于非法经营罪中的“情节严重”。如果行为人的非法经营数额达到了标准，但是违法所得数额没有达到标准，按照非法经营数额就可以认定犯罪，而按照违法所得数额则不构成犯罪，或者相反。 

    第三，采用多重标准会导致刑法适用的不平等。在司法实践中，如果两个行为人非法买卖外汇的数额相同(均不符合成立犯罪的标准)的情况下，只是其中一个由于善于经营而使得违法所得数额达到成立犯罪的标准，从而被认定为犯罪，另一个由于不善于经营而使自己的违法所得数额不达到成立犯罪的标准，从而不被认定为犯罪，显然是不公平的。