赵德堂涉嫌挪用公款、贪污罪

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刘海律师辩护词----赵德堂涉嫌挪用公款、贪污罪 (2009-02-06 11:42:09)

标签： 刘海律师 优秀辩护词 辩护词 挪用公款 受贿罪 杂谈

                            刘海律师辩护词
                 赵德堂涉嫌挪用公款、贪污罪

审判长、审判员：
    北京市盈科律师事务所接受本案上诉人赵德堂的委托，指派本人为上诉人作二审期间的辩护人。经过查阅一审的案卷材料，会见上诉人，本辩护人认为一审法院认定上诉人构成贪污罪及挪用公款罪，事实不清、证据不足，应予撤销一审判决，改判上诉人赵德堂无罪。为此本辩护人特发表如下辩护意见：
    一、一审法院在认定上诉人构成贪污罪时，认定事实不清、证据不足，因此建议二审法院予以撤销一审判决，改判上诉人无罪。
    一审法院判决认定：“被告人赵德堂及其辩护人辩称指控的30万元被告人本人没去办理存、取款手续，且被告人曾于2003年6、7月份举报该30万元系小金库的，故被告人赵德堂既没有实施贪污的行为，也没有贪污的故意，但被告人所举报的马上粮管所小金库不是该案所涉及的30万元存单，且查明在内黄县粮食局对马上粮管所账目审计后，该账面不显示本案所涉的30万元后，被告人赵德堂便将该30万元的存单私自放在自己家中据为己有，分两次取出129900元后放在家中占为己有，故该辩护意见不予采纳”。
    一审判决对于贪污罪的上述认定明显与事实不符，该判决不仅混淆了事实的真相，还将非法获取的证据予以认定是明显的有悖客观事实的错误判决应予改判。具体说明如下：
    1、 所谓贪污款30万元的性质：
    本案中的一个核心的问题是，这30万元资金的性质问题，下面我们就对这30万元资金的来龙去脉作一分析，以求证其到底是什么性质的款项。在2003年6、7月份上诉人举报马上粮管所有小金库，经内黄县人民检察院查明确有小金库的事实（帐外资金29万多元，由于是帐外资金，从帐上查不出来），在作出罚款5万元后，要求将小金库处理。但在被处罚后事实上该小金库的资金并没有处理，因为按照财务制度来说，大帐本来就是平的，如果将这29万多元作到帐里，必然会在帐里多出来这些钱，帐仍然不会平，因此后来经领导班子研究，暂时不动这笔钱，这样表面上在接受处罚5万元后，已将小金库的钱处理了，其实并没有处理掉，结果马上粮管所在账户收支平衡的情况下，仍有近30万元的帐外资金（也就是小金库），并且这些钱仍在申建方手里，否则，如果按照几位证人的证言所说，小金库已处理掉了，那帐上必然会多出来这近30万元的资金。
    由于，马上粮管所的在基金会有存款，并且在2003年8月20日取走106万元后，在周文生的授意下，由申建方以“李志军”的名义存下了30万元，这30万元其实还是帐上可以显示的马上粮管所的小麦款，只是由“马良”、“马良臣”的名字更改成“李志军”的名字而已，其性质并没有改变，仍是公款。但后来由于意外原因，基金会东窗事发，致使马上粮管所的30万元存款无法提出，考虑到单位在基金会存款是局里不允许的，属于违法行为，因此，在周文生的授意下，将出纳申建方保管的30万元（29万多元加上了部分在基金会存款时的利息）帐外资金存到了马上粮管所在农业银行城管所的公司账户上，来顶替被政府冻结的基金会的30万元帐内小麦款，这样马上粮管所小金库帐外资金30万元就转移到了基金会的“李志军”帐户上，后来由于兑付原因，上诉人的妻子单凤敏在上诉人不知情的情况下，从申建方处取得存折找人兑付了两次，从上面的分析来看，这30万元的所谓贪污款实际上就是马上粮管所的账外资金（小金库），这从后来接替上诉人工作的会计出具的证明可以看出，马上粮管所仅有这30万元的小金库，否则也不会账帐相符。因此，从性质上来看，所谓的30万元贪污款并非是马上粮管所的小麦款，而应该属于小金库账外资金，上诉人的行为仅能构成违规行为，而不应当承当刑事责任。
    2、 所谓贪污款30万元的知情主体：
    贪污罪的客观方面表现为行为人对于贪污行为的秘密性、非公开性，一般采取秘密窃取、侵吞的手段占有财物，从公司单位的帐上是无法看出该笔资金的，只有这样才可能构成贪污。那么本案中，上诉人“贪污”的30万元符合贪污罪的客观方面要件吗？答案是否定的。
    2003年8月20日，周文生派申建方与上诉人一起去取钱，到基金会后，上诉人就直接去了农业发展银行（这是马上粮管所的指定开户行），然后申建方在基金会办理106万元的转账事宜，到现在为止，可以看出除有单凤敏个人的部分存款外，存在基金会的资金都是马上粮管所的钱，包括这106万元，在一审法庭庭审中，公诉机关出示的证言里，证人周文生及申建方都极力否定知道这30万元的事，想向一审法院表明自己身处事外，现在我们姑且不谈他们是否事先知道这30万元的事，但从8月20日过后1—2天，也就是基金会的事东窗事发后，公安局的人找上诉人、周文生、申建方谈话，问这30万元的情况，当时上诉人也明确的告诉了公安局的同志，这30万元是马上粮管所的小麦款，当时周文生、申建方也都听见了。并且他们也把在基金会30万元钱被扣的事告诉了赵建林等，从这时起周文生、申建方、赵建林都应知道了基金会有钱的事了（上述论述是假定马上粮管所的几个领导都不知基金会有存款的假设推论出来的，实际上上述几个人在一开始存款时就知道此事）。后来周文生离职审计时，上诉人所说的30万元是自己家人的钱的事，实际上是怕审计机关处罚马上粮管所而不得已采取的措施（因为检察院已经要求马上粮管所处理小金库，但马上粮管所没有处理。）。否则，在所有的粮管所的领导面前将整整30万元据为己有可能吗？事后兑付两次没有将钱交给马上粮管所，也只是想在全部兑付完之后再转交。 因为这是所里领导都知道的单位小金库的钱，可能就不问不问的都让上诉人贪污了吗？
    另外从基金会领导张咏梅的证言及日常工作的惯性我们也可以看出，在基金会存款是在马上粮管所的领导同意的情况下，才开始存取的，因此，应该说，在基金会存款的事应属集体行为，马上粮管所的领导都属知情人。
    3、单位小金库的举报事实：
    2003年6--7月份，上诉人向内黄县检察院举报马上粮管所的小金库，在经过核查后，确认单位存在小金库的事实，虽然，上诉人是单位小金库形成的主要人员之一，但作为举报人，上诉人应该免予纪律处分，而今上诉人却被以贪污定罪处罚，举报人被判刑，被举报人却没有受到任何处罚，试想，如果上诉人有犯罪的行为发生，它可能引火烧身，让检察院来马上粮管所查账吗？另外，在上诉人在上交存折及现金的前一天，检察机关为他做了一次笔录，在这次笔录中，上诉人明确的说明了马上粮管所小金库的事，并说明存在基金会的30万元就是小金库的事实，但公诉机关在一审中，在辩护人一再要求将该份笔录呈交法庭时，都拒绝呈交，其目的是掩盖主要证据，是典型的渎职行为。为此，现本二审辩护人请求法庭要求检察机关呈交该份笔录，以便还原客观事实。
    二、一审法院在认定上诉人构成挪用公款罪时，认定事实不清、证据不足，因此建议二审法院予以撤销一审判决，改判上诉人无罪。
    一审法院认定：“马上粮管所班子成员和有关经手人以及民生基金会有关经手人均不能证实该辩护意见，上述人员的证词，能够形成一个完整的证据链条，证实是被告人赵德堂利用职务上的便利，将马上粮管所的公款存入了民生基金会，故该辩护意见亦不予采纳”。“被告人赵德堂辩称只经手了386万元的手续，指控挪用6186589万元没有事实根据，经查，除386万元外，其余款项是在被告人赵德堂的安排下存入民生基金会的，故该辩护意见不予采纳”。“辩护人称总存款5046000元，总取款5065500元，相差19500元应为利息，且19500元的利息也包括在最后清户时的106万元中，据此辩解被告人没有利息，经查，总存款5046000元、总取款5065500元除了被告人的供述与辩解及被告人本人自列清单外没有其他证据支持，存、取款数额以会员证为准，且清户时106万元中不包括利息的事实有会员证、鉴定结论、证人证言证实，故该辩护意见不予采纳”。“被告人及辩护人辩称应以原始的马良会员证为依据的辩护意见，经查，原始的马良会员证因已被此后的‘马良’‘马良臣’两个会员证所取代而作废，后者也与取款凭条相一致，故该辩护意见不予采纳”。
    上诉判决对事实的认定与客观事实明显不符，是严重的事实不清判决，为此建议二审法院在查清事实后予以改判，本辩护人在查阅一审材料、会见上诉人后，特将案发的客观真相呈请贵院，以求贵院改判时予以参考。
    1、 挪用公款是个人行为还是集体行为问题：
    我国是一个对于政府、事业单位监督比较严的国家，尤其在财务制度上更是规定得比较严格，要求会计管帐、出纳管现金，两者互相监督，互相制约，而由单位一把手负全责，以求对会计、出纳的制约、管理。本案中上诉人赵德堂是会计、申建方是出纳、周文生是所长，三者之间正好形成全面的互相监督、互相制约的局面，任何一方想要动用大笔的款项，其他两方都会知悉，这是不容置疑的。按理说会计只管帐务的平衡，不管现金的走向，现金存在那里？什么时候存什么时候取？都由出纳说的算，本案一审中，公诉机关为了能证明是赵德堂一个人的行为列举了大量的言辞证据，其中不乏有本该列为嫌疑人的周文生、申建方及单位的领导等，这些证据从量上来说似乎已足够认定该挪用行为是上诉人一个人的行为，但本辩护人却恰恰认为证据明显不够，从一审认定的几个证人证言来看，主要证明是上诉人个人行为非集体行为的证言有周文生（所长）、申建方（出纳）、赵建林（副所长）、张新廷（副书记）、高贵英（门市会计）五个人的证言，一审法院依据这五个言辞证言来证明上诉人挪用公款的行为是个人行为而非集体行为，但一审法院忽略了一点，就是这五个人是与本案有利害关系的人，而且本该是有重大嫌疑的人，按照规定，他们也应该作为嫌疑人被调查，但侦查机关仅将他们列为证人，来指控上诉人构成犯罪，这些人为了保护自己必然会将责任全部推拖出去，以达到将自己置身事外的目的，另外除上述五位证人外，一审公诉机关又提供了基金会主任张咏梅的证言，应该说她是与本案没有利害关系的证人，案件的审理结果与她没有利益冲突，它证明了基金会是找周文生谈的存款的事，他的证言与上诉人、单凤敏两人的证言已经形成证据链条，否认了是上诉人的个人行为。而一审法院以有重大嫌疑的人的言辞证据来证明上诉人挪用公款的行为是个人行为，明显证据不足。
    另外，我刚刚提到，会计管帐、出纳管钱、所长主管，如果说有嫌疑，应该说最有嫌疑的应该是出纳，然后是所长，最后才是会计，现在用出纳、所长的证言证明别人构成可能本该由他们作为被告人有罪的事实，明显有诬告之嫌，因此对于此问题，本辩护人认为，一审法院认定的事实有误。
    2、 关于上诉人是否占有了利息的问题：
    这是一审法院认定事实部分最为不清的部分，在侦查阶段、检察阶段及一审阶段，本案的一审律师已经明确的告之三级机关，在上诉人取走的款项中包括利息，并且是与本金一起取走的，在一审庭审时，公诉机关向我们玩了一个偷梁换柱的游戏，公诉机关认为在取走106万元时，里面不包括利息，理由是从“马良”的折子里不能取走“马良臣”的利息，并且一审法院也认定了这一观点，从表面上来看，公诉机关说的好像在理，但如果将整个存款、计息、取款的全过程细细分析来看，则会发现公诉机关的理由是与事实不符的。
    从马上粮管所于2003年1月21日在基金会存入第一笔款开始，到8月22日将款取清，中间共经历了两次计息，一次是3月24日（计息4173.12元），一次是6月21日（计息12178.12元），最后就是在清户时将未结的利息一起计算，在前两期的计息后，基金会都将利息计入了马上粮管所的本金内，这从三个存单的记录可以看出。在马上粮管所存款过程中，单凤敏也存入了个人的一部分款项，并且也要计息。在2003年7月2日，基金会将原马良的折子分开（我是从分开计数开始）成为马良与马良臣，从后来两个分折的记录来看，马良臣的折子承继了原马良折子的记录，而新的署名为马良的折子是从7月2日开始记录的，并且在显示的记录中没有利息的字样，这样如果我们将两个折子从记录的内容来看，新马良的折子只是本金部分（里面包括马上粮管所的本金及单凤敏的本金）；新马良臣的折子包括利息，这样好像正好论证了公诉机关的指控理由，但如果您细想一下您就会发现，马上粮管所在基金会的取款不是以现金的形式从这里取走，而是都以转帐的形式来完成，不管利息是在马良折上，还是马良臣折上，都已转帐的形式转到了马上粮管所在城关开户行的帐户上，并且单凤敏在基金会的存款也没有多拿一分钱，也没有出现马上粮管所将钱转给其他单位的记录，这说明，从基金会取走的钱（包括利息）已经全部到了马上粮管所的农行城关所开户行帐户上。除非，公诉机关能拿出证据，证明上诉人曾经从单位在农行城关所开户行的帐户上转走了利息，否则就不能说上诉人占有了该利息。
    3、挪用数额问题：
    按照从马良、马良臣折子及城关农行的记录内容来看，通过上诉人共存了386万元，并且这些都是通过转帐的形式来完成的，而一审法院认定的数额为6186589元里面包括以现金的形式由门市会计高贵英存储的，而按照前面分析的来看，会计管帐、现金管钱的原则，对于门市会计来讲，钱的走向应该由出纳来决定，而非由会计来控制，所以说按照谁的行为谁负责的原则，应该由门市会计和出纳来负责。这也间接的说明挪用公款的行为，除上诉人外，单位的出纳、门市会计都知道，这也可以推论出挪用公款的行为属于集体行为而非个人行为。
    三、从证据的认定来看，一审法院存在严重的错误。
    对于判决上诉人构成挪用公款罪来说，周文生的证言至关重要，而从侦查机关的侦查程序上，由于周文生的证言存在严重的程序问题，按照我国刑诉法规定的精神，该份证据属于“毒树之果”应该认定为非法证据，而不予采纳，但是一审法院却对该事实视而不见，而采纳了公诉机关的该份证据。具体来讲周文生的证言有两处问题，以至于该份证据应该被宣告为无效，一是周文生的第一次证言（2005年10月18日17时0分至18时30分，讯问人：高群昌、郭胜河）与董凤美的第二次证言（2005年10月18日18时20分至19时30分，讯问人：郭胜河、柴振中）时间上重合，并且都有郭胜河参加，按照我国刑诉法的规定，讯问证人时应该由两名侦查人员进行，并且应该分别进行。二是周文生的第二次证言（2006年3月21日9时20分至9时0分，讯问人：高群昌、郭胜河）由于录取该份证言的时间上有问题，可以看出是份伪造的笔录。由于上述两份证言笔录存在严重的程序问题，按照法律规定则应该宣告为违法证据，应该不予采纳。但是一审法院在认定上诉人挪用公款行为属于个人行为时只有这份证据，因此它的直接结果应该是认定上诉人构成挪用公款罪证据链条无法形成，应该宣告上诉人无罪。
    从上面的分析我们可以看出，由于挪用公款行为是集体行为，并且由于上诉人没有获利（没有营利目的），按照每一笔款的挪用时间来看都没有超过三个月，因此不应该构成挪用公款罪。
    综上所述，由于一审法院在认定上诉人构成挪用公款罪、贪污罪时，事实不清证据不足，因此本辩护人建议二审法院公开开庭审理，以便查清事实后，撤销一审判决，宣告上诉人无罪。