史XX等涉嫌盗窃罪二审辩护词

审判长、审判员：

    国浩律师集团（天津）事务所接受了上诉人史XX聘请律师的委托，指派我们担任上诉人史XX等涉盗窃罪一案的第二审辩护人。辩护人接受此案后依法进行了必要的工作，现就本案有关问题发表如下辩护意见，供法庭在合议时参考。

    天津市东丽区人民X院在对史XX做有罪判决时，列举了史XX有罪的下列证据：1、被告人冯XX的供述；2、被告人史XX的供述；3、被告人康XX的供述；4、被告人张XX的供述；5、被告人陈XX的供述；6、证人孙XX等人的证言；7、XX公司与XX公司之间的合同等。

    辩护人认为，天津市东丽区人民X院列举的这些证据，其中多项证据证明了上诉人史XX等拆除涉案广告牌行为的客观方面，同时也证明了上诉人史XX进行此行为时，不是以非法占有为目的的主观方面。但天津市东丽区人民X院只根据上诉人史XX行为的客观方面，对史XX做出盗窃罪的有罪判决，而将上诉人史XX主观上不是以非法占有为目的的证据，隐含在证据列举中，并加以摒弃不予采纳。本辩护人认为，第一审作出的判决，是一起“客观归罪”的错误判决。

    人民X院是保障无辜者的神圣殿堂，是彰显社会公正的重要场所。本辩护人只是针对指控，本着尊重证据和法律的精神，对上诉人史XX的行为是否构成盗窃罪，再次进行理性分析。

    一、下列证据，证明了史XX在拆除涉案广告牌的时候，主观上不是以非法占有为目的。

    根据我国刑法的规定，任何一种犯罪行为，必须是行为人主客观的统一。就本案中上诉人史XX因合同他方拖欠合同款项而拆除涉案广告牌，数额较大。单从客观表现形式来看，它符合盗窃犯罪的一个犯罪构成要件，犯罪的客观要件。但是，要追究上诉人史XX的刑事责任，除了史XX的行为具备盗窃犯罪构成要件的客观要件之外，还必须具备“以非法占有为目的” 的主观要件。所谓“以非法占有为目的”是指将他人财物非法据为己有为目的，没有这一主观要件与客观要件之统一，要追究上诉人史XX的刑事责任，就只能是一个“客观归罪”的错误案件。

    史XX主观上不是以非法占有为目的，具体表现在下列证据中。

    1、上诉人史XX经营的天津市XX广告有限公司与被害人经营的天津市XX广告有限公司之间签订了加工承揽合同。这说明，在上诉人史XX与被害人之间存在民事法律关系，且上诉人史XX对被害人依法享有债权。此外，我国合同法规定一般情况下以交付为视为所有权转移。而本案所涉合同为加工承揽合同，双方在合同中约定了由上诉人史XX负责办理占地、市容手续及接通电源后才可由被害人使用。此外，由于双方在合同中未约定交付条款，那么就应当在上诉人史XX办理完相关手续并接通电源后才可交付被害人使用。因此，涉案广告牌在上诉人史XX未办理相关手续并接通电源的情况下，在双方均无证实涉案广告牌已交付使用的情况下，该涉案广告牌的所有权并为发生转移。

    2、上诉人史XX拆除涉案广告牌之前，曾多次通知被害人。刑法中所谓的秘密窃取，是指行为人以自认为被害人不知道的情况下而实施的犯罪行为。而本案中，由于被害人拖欠上诉人史XX工程款，上诉人史XX为实现其债权而善意向被害人主张债权未果的情况下通知被害人如再不支付工程款则拆除涉案广告牌。这说明，上诉人史XX不但主观上不具有非法占为己有的目的，更不具备秘密窃取的行为。

    3、XX高速公路路政大队已经向史XX经营的天津市XX广告有限公司下达了拆除广告牌的通知。2006年9月下旬，XX高速公路路政大队专门对上诉人史XX经营的天津市XX广告有限公司下发了《天津市公路路政管理违法通知书》。由于该通知书是向上诉人史XX经营的天津市XX广告有限公司下发的，因此上诉人史XX有充分的理由相信其拆除的涉案广告牌仍处于自己的公司所有。

    4、上诉人史XX拆除涉案广告牌的目的是实现其债权而非以非法占有为目的。上诉人史XX在多次供述中均称其拆除并变卖涉案广告牌的原因是被害人拖欠其工程款，目的是实现其合法债权。因此，从其行为的原因和目的角度讲，上诉人史XX的行为并未以非法占有为目的。相反，如果上诉人史XX以非法占有为目的，那么其不仅在拆除涉案广告牌之前不会通知被害人，即使在拆除之后也同样会再次向被害人主张债权。言为心声，       

    以上供述所反映的动机和目的，不是史XX被抓捕后为自己的辩解，而是被抓捕前拆除并变卖涉案广告牌时，就已经存在的行为动机和言语表述，其中的目的十分清楚，上诉人史XX在拆除并变卖涉案广告牌的时候，主观上不是以非法占有为目的，而是为了实现自己的合法债权、为了履行行政机关的处罚义务。史XX在拆除并变卖涉案广告牌的时候，就想到是如此目的，而不是在该行为后再次向被害人主张债权。如此种种，又怎能叫“以非法占有为目的”呢？

    二、上诉人史XX拆除并变卖涉案广告牌的行为，从民事违法角度上来说，其情节也是轻微的。

    1、本案在性质上属于自救行为。在上诉人与被害人签订合同后，上诉人史XX积极履行其合同义务并多方办理相关手续。而被害人却迟迟不能履行其付款义务。上诉人史XX在通知被害人付款，如补款则拆除涉案广告牌未果的情况下拆除并变卖涉案广告牌的行为，属于自救行为，不应由刑事法律予以调整。

    2、根据我国合同法相关规定，上诉人对涉案广告牌享有一定占有权的情况下，不能认为其占有属于非法行为。对于涉案广告牌，上诉人经营的天津市XX广告有限公司就依法享有占有权。虽然上诉人史XX拆除后没有通知被害人将广告牌变卖，也只能认为是其行使留置权略有瑕疵，决不能混同于毫无合法根据的盗窃行为。

综上所述，上诉人史XX拆除并变卖涉案广告牌的行为不具有社会危害性，因其主观上不是以非法占有为目的，所以上诉人史XX的行为不构成盗窃罪。上诉人史XX在被害人拒不付清合同款项的情况下拆除并变卖涉案广告牌的行为，充其量只是一个民事违法行为，又何罪之有？

杨超律师

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