廖某是否成立贩卖毒品罪的共犯

黄文凯

      【基本案情】王某等人想购买毒品用于吸食，上网遇见自己的朋友廖某，询问其能否帮忙找到毒品。廖某随后便与李某（在逃）联系，让其将毒品带到自己和女友租住的宾馆，同时联系王某来宾馆交易。在廖某租住的宾馆内，李某和王某见面，王某将200元钱交给廖某，廖某把钱转交给李某后将李某带来的0.2克冰毒拿给王某。李某随后离开宾馆，王某作为报答，将一颗麻古送给廖某。后公安机关分别将廖某、王某抓获。

      【分歧意见】本案在处理上有两种不同的观点。

       第一种观点认为，廖某的行为不构成犯罪。第一，本案中，王某购买毒品是为了自己吸食，而廖某是受王某所托，代其向李某购买毒品，廖某的行为应属代购代买行为。根据刑法348条规定，廖某代购的毒品数量没有达到量刑的最低标准。第二，廖某事先未与王某约定毒品交易成功后是否会有报酬，其介绍代买毒品的行为是为了帮助朋友吸食毒品。由于李某在逃，无法印证廖某是否有牟利的主观故意，客观上接受赠与的行为不能认定为是变相加价的行为，故廖某的行为不构成犯罪。

       第二种观点认为，廖某的行为构成贩卖毒品罪的共犯。根据2008年12月1日最高人民法院下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条中规定，“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。廖某的行为实际上是“居间介绍”，其主观上明知双方进行的是毒品交易，客观上实施了帮助买卖双方达成交易的行为。廖某有无牟利的目的和行为，不影响贩卖毒品罪（共犯）的成立。

      【评析意见】笔者同意第二种观点。最高人民法院在《纪要》第一条中规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利都应以相关毒品犯罪的共犯论处”。

首先，廖某的行为应认定为“居间介绍”，而非“代购”行为。笔者认为，认定代购行为一般可以分为两种情况：（1）如果购毒者本身知悉购毒渠道，仅仅是因为时间、地点及身体等方面原因，委托其他人员向其知悉的贩毒者代为购买指定数量、品种毒品的，则应定性为“代购”。 （2）如果购毒者本身并不认识贩毒者，仅仅是委托他人帮忙找贩毒者购买指定的毒品，他人购得毒品后再转交给自己，自己与贩毒者之间无直接见面交易，也可以认定为“代购”。“居间介绍”的表现行为，主要体现在为买卖双方提供交易方式，如传递信息，提供帮助，从中沟通引见，以致促成买卖双方最终交易的过程。《辞海》中解释为：“从中沟通，使双方发生关系。”可见“居间介绍”就是指的通常意义下的“买卖双方的中介者行为”。本案中，廖某的行为符合中介者这一特质。换言之，廖某的行为就是一种居间介绍行为，而居间介绍的行为则不要求必须以“牟利”为前提。

其次，廖某的行为具有积极主动性。购毒者王某与贩毒者李某并不相识，中间人廖某指定买卖双方到自己租住的宾馆里完成交易。虽然廖某从中牵线搭桥，但毒品交易前买卖双方私下却并无任何联系。在买卖双方见面时，廖某又全程参与毒品交易流转过程，并于事后得到一颗麻古。笔者认为，廖某明知该双方的行为为买卖毒品行为，却主动提供便利，积极参与，其主观上已经具备了参与贩卖毒品的共同故意，客观上其行为扩大了毒品扩散范围，具有严重的社会危害性，而贩卖毒品的入罪标准并无数量上的限制。王某赠与廖某毒品的行为则可以理解为，王某对廖某积极帮助其购买毒品行为的充分肯定。

      第一种观点认为，本案中廖某仅是帮助王某购买毒品，而购买毒品的行为在刑法上不属于犯罪，既然王某购买毒品不构成犯罪，则帮助他购买毒品的廖某也不应认定为犯罪。笔者认为，本案定性应综合整个案情做出判断。贩卖毒品是买卖双方的双向行为，有买、有卖才可以认定为贩卖过程。如果在整个贩卖毒品的过程中，行为人帮助托购者居间介绍的主观故意是“帮助他人购买”，那么行为人联系贩毒者将毒品通过交易的形式流转给托购者，其主观故意也应当认定为“帮助他人贩卖”。最高法的《纪要》中也体现了这一精神。“明知他人实施毒品犯罪”便是针对整个贩卖毒品过程进行的定性，而毒品交易过程就一个贩卖过程，而并非单指其中托购者或者是贩毒者的个人独立行为。