【挪用公款罪量刑标准】挪用公款罪客观方面

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　　【挪用公款罪量刑标准】挪用公款罪客观方面

　　2.1 关于非法活动型挪用公款罪的认定

　　挪用公款罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用公款归个人使用的犯罪行为。具体包括一下三种行为：第一，挪用公款归个人使用进行非法活动;第二，挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动;第三，挪用公款归个人使用数额较大，归个人使用，超过三个月未还。下面对前两种情况分别讨论。

　　2.11 关于能否根据公款使用人自身情况判断非法活动与营利活动的问题

　　理论界和实务界对此存在明显分歧。一种意见认为，界定某一活动是非法活动还是属于合法的营利活动，必须结合公款使用人自身情况来认定。例如，挪用公款炒股，对一般人来说，属于挪用公款进行营利活动，但是如果是证券从业人员挪用公款炒股，或者是挪用公款给证券从业人员炒股，则按照我国证券法的规定证券从业人员禁止参与股票交易，应视为挪用公款进行非法活动，而不能以挪用公款进行营利活动对待。另一种意见认为，区别营利活动与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定，挪用人的不合法性并不必然推出其从事的活动也是非法活动。对国家工作人员从事的经营活动不能一概认定为非法活动，而应具体情况具体分析。国家工作人员如果挪用公款后进行的经营活动在法律允许的范围内，那就应当按营利活动处理;如果挪用公款后进行法律所不允许的活动，就按非法活动对待。我同意后一种观点。区别营利活动与非法活动关键看行为本身的性质，而行为的性质主要不是由行为主体的身份决定的，而是由行为的价值取向即行为的发展方向决定的，也就是由行为所侵犯的客体决定的，在挪用公款中立法者按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。可见公款挪出后的具体用途是决定行为的社会危害性的主要因素，所以，区别营利活动(合法行为)与非法活动应当以挪用公款后的实际用途来认定。

　　2.12 非法活动不一定以营利为目的

　　一般来讲，挪用公款后的非法活动仅指挪用人行为的性质而言，而不问该行为是否营利。换句话说，某种行为，不管它是不是营利，只要是非法的，就可以认定为挪用公款罪中的非法活动。实际生活中，有的挪用人将挪用的公款用于走私、合同诈骗、非法经营等非法的营利活动，而有的挪用人将挪用的公款投入纯消费的非法活动中去，如吸毒、嫖娼等。一般地讲，这两种犯罪行为虽然同属于挪用公款进行非法活动，不影响对挪用人的定罪，但具体反映出挪用人的不同的犯罪动机和不同的社会危害性，对正确量刑具有意义。

　　2.13 对于挪用公款给他人使用，使用人用于非法活动的处理，应当根据主客观相一致的原则和刑法理论上的认识错误原理，判定挪用人的刑事责任

　　如果挪用人明知使用人对公款的使用情况的，则应按公款的实际用途认定挪用人挪用行为的性质，即如果使用人将公款用于非法活动，应当认定挪用人挪用公款进行非法活动;如果挪用人不知道使用人对公款的使用情况，则应当以挪用人的主观认识为准，确定其挪用行为的性质，而不能以使用人对工况的实际用途认定挪用行为的性质，如：使用人将公款用于非法活动而挪用人由于认识错误，以为它用于合法的非营利活动或者营利活动的，则不能认定挪用人挪用公款用于非法活动，应当考虑挪用人的行为是否属于超期未还型挪用公款罪或者营利活动型挪用公款罪。

　　2.2 关于营利活动型挪用公款罪的认定

　　2.21 对营利活动的理解

　　挪用公款归个人使用，数额较大，进行营利活动，构成挪用公款罪。在此虽有数额限制，但没有期限限制。司法实践中认定此种情况，关键是如何正确理解营利活动。关于营利活动的范围，刑法第三百八十四条没有作出明确的规定，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”，但没有对“营利”作出明确而概括的说明。理论界有学者认为，营利活动是指在法律范围以内从事工商业经营谋利活动，比如经商办企业，投资股市，放贷等经营性活动。[4]司法实务界则普遍认为，营利活动是指为了牟取利润而进行活动，包括生产性活动、经营性活动或融资性质的营利活动等，如经商、办企业，将公款存入银行、购买股票、国债等。从刑法第三百八十四条的规定来看，挪用公款进行营利活动的，法律要求数额达到较大，并没有时间限制，营利的目的是否达到也在所不问。可以看出，在司法实务中，我国对传统的“营利”作了扩张解释，赋予了刑法上的“营利”更新、更多的内涵。传统的“营利”指的是从事工商业经营谋取利润的活动。显然，《解释》所列的几种行为都不属于工商业牟利的行为。但是我们应当看到，在纷杂的社会现实面前，人的认识能力是非常有限的，这就决定了司法解释不可能详尽地列举各种营利行为。然而，法律法规乃至司法解释既是一种行为规则，又是一定价值观念的反映，受一定价值观的支配，为实现相应价值目标服务。因此，透过司法解释的字面含义我们可以找寻到蕴藏在其中的价值追求和价值取向：司法解释的制定者已经认识到，如果简单地把一些特殊营利行为排除在传统营利行为之外，就不能有效地保护国家财产。而适当地扩大营利的范围，正是适应了社会现实发展的需要，是司法对社会现实变化所做出的迅速反应，以便使刑法能够充分发挥社会保护、社会防卫的功能。因此，在正确把握司法解释的价值取向的基础上，我们可以从现行司法解释所列的几种营利性为重抽象出一些具体的规则，并以此规则来指导同类案件的处理。综上所述，我认为，对挪用公款罪中的营利活动可界定为“在合法生产经营活动中获取利益的行为”。这个概念即包括了传统营利的基本内容，又包括了诸如集资、入股、存款取息等特殊营利的内容;既与现行司法解释的基本精神相吻合，由于社会现实发展需要相吻合。因此总的说来，这是一个比较切合实际又便于实践部门操作的标准。

　　关于挪用公款为营利活动做准备，是否认定为挪用公款进行营利活动之问题，在理论上也有争议。一种观点认为，“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动，而不包括为‘营利活动’做准备的行为，是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节，应认定为挪用公款进行营利活动。”[5]我倾向第一种观点。如果将为营利活动作准备也认定为营利活动，这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为营利活动做准备时，在客观上不可能产生直接利润或利益，会造成主观归罪。比如，在司法实践中，常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性，我认为，不宜将此行为定位营利活动。因为是注册公司、企业成立的必备条件，使用注册资金尚未有营利活动，不是个人营利性为。但是，为个人注册公司挪用公款，也是挪用行为，此行为是否构成犯罪?应视情况分析：公款挪用给个人注册公司后又归还的，这其中存在着时间段问题，挪用三个月以上的，构成挪用公款罪;如果注册时间未超过三个月，不能定挪用公款罪，但注册后又归还公款的行为，属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金，数额巨大，后果严重或有奇特严重情节的，根据刑法第一百五十九条之规定，应以抽逃出资罪(共犯)定罪。

　　2.22 营利活动与非法活动的区分

　　如果从字面上看，营利活动与非法活动存在着一定的交叉重合关系。营利活动既有非法的，也有合法的。同时，非法活动有营利的又有非营利的。那么当营利活动与非营利活动存在重合的情况下，如何认定该行为的性质呢?我认为，从法律条文设置的逻辑看，营利活动仅指合法的营利活动。因为挪用公款罪按公款挪出后的具体用途分别规定了三种不同情况，不同的的用途体现了不同的社会危害程度，立法者也据此对各种行为进行不同的犯罪评价。很显然，非法的营利活动具有比合法的营利活动更大的社会危害性，如果对此不加区分，显然会造成对行为的不正当评价。就行为的社会危害程度来讲，非法的营利活动与非法活动具有同等性，因此，条文中的营利活动仅指合法的营利活动，而非法的营利活动则已被包含在非法活动中。从另一个角度来看，条文中的非法活动，是仅就行为的性质而言，而不问行为营利与否。换句话说，某种行为，不管是否营利，只要是非法的，就可认定为挪用公款罪中的非法活动。而且这里的“非法”既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

　　三、关于挪用公款罪的犯罪转化问题的研究

　　《司法解释》第六条规定，“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”我认为，这一司法解释与刑法的立法精神不相符。

　　从现行立法上来看，贪污罪和挪用公款罪是两个独立的罪名，《刑法》对于两者的构成要件及量刑标准都分别予以了明确规定。除了犯罪的主体相同外，它们在其他方面是截然不同的。该条司法解释的内容属于刑法理论中的转化犯的规定。我国现行刑法典的第二百三十八条规定非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，这便是由非法拘禁转化为故意伤害和故意杀人的转化犯;第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚，这是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的转化犯。从上面的规定我们不难发现，转化犯具有以下特点：一是被转化的行为必须构成犯罪;二是由罪质轻的向罪质重的转化;三是转化与被转化的犯罪之间具有一定的关联性，如使用暴力往往是非法拘禁的手段，其结果通常会导致被害人伤亡，它们之间存在一种手段和目的的关系;盗窃、诈骗、抢夺与抢劫之间必须具有时间和空间的紧密性，即刑法条文中规定的为窝藏盗窃、抢夺、诈骗所得脏物、抗拒抓捕或者毁灭其盗窃、抢夺、诈骗的罪证，当场使用暴力或者暴力相威胁。转化犯的上述三个特征决定了其只能由立法来加以明确规定。因为它们说明行为人的行为构成犯罪且由轻罪向重罪转化的条件及应承担的法律后果，这些均属于定性因素，本文以上已论述过，它应该也只能由立法来完成，这是罪刑法定的必然要求。司法解释规定转化犯，实质上是创制法律，已超越了其职权，必然破坏罪刑法定原则。

　　? 从理论上来看，犯罪是由主客要件构成，是主观罪过和客观行为的统一，主观罪过通过客观行为表现出来，客观行为是主观罪过的征表。行为人的行为一旦符合某一具体的犯罪构成，即其行为就构成了具体的犯罪，行为人事后的表现并不能改变原来行为的性质，如果行为人出于新的罪过实施新的客观行为，符合新的犯罪构成，则成立新的犯罪，行为人的行为符合数罪的，实行数罪并罚。挪用公款罪和贪污罪的主观故意和客观行为截然不同，前者行为人主观上是出于将公款挪为私用的故意，客观上实施了将公款挪为私用的行为，而后者主观上是出于非法占有的目的，客观上实施了将公款据为己有的行为。挪用公款后的潜逃并不因为行为人实施了潜逃行为而改变其挪用公款的性质，且行为人潜逃的目的也不一定是为了将公款据为己有。因此，凡是挪用公款后潜逃的一律以贪污罪定罪处罚，有客观归罪之嫌。?

　　从司法实际上来看，由于《司法解释》没有明确界定“潜逃”，使得其内函极为模糊，在适用上缺乏可操作性，必然影响法律的正确实施。此外，由于挪用公款罪的起刑数额要远远高于贪污罪，按照《司法解释》的规定，行为人只要潜逃时携带的挪用的公款的数额达到了贪污罪的起刑数额，即可构成贪污罪，这样一来，就会产生挪用数额不大的公款(按照贪污罪的起刑数额即人民币5000元)，本来属于违法行为，尚不构成犯罪，但由于潜逃，不但要对其定罪，而且处罚也重于挪用公款数额相对贪污来说是巨大但没有潜逃(很有可能挪用的公款永远也还不了)的情况这一不公平的面因此，我认为，对“携带挪用的公款潜逃的，依照贪污罪的规定定罪处罚”是不妥当的。对这种情况仍应按挪用公款罪定罪处罚，但对其潜逃行为在量刑时可以从重处罚。