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发现在《刑法》和《治安管理处罚法》中有一条
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法律是现实的反映。法律是相对固定的,而现实是永恒运动的。立法者难以预见社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。尽管立法者力求制订出最符合现实的法律,然而法律永远不可能全面、准确地反映现实。因此,法律总是存在漏洞,总是存在与现实不符的地方。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的量刑标准不明确、罪刑不协调的问题,是当前学术界和司法实务部门以及社会公众反映较为强烈的问题之一。理论界和司法实务部门普遍认为,现行法律对引诱、容留、介绍他人卖淫罪定罪量刑的规定主要存在以下问题:
一是罪与非罪界限不明。《刑法》第三百五十九条第一款规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。按照该规定,引诱、容留、介绍他人卖淫罪有情节一般和情节严重两个量刑档次。但哪些是情节一般,刑法及相关司法解释没有规定,按照刑法条文的理解,应当是只要实施了引诱、容留、介绍他人卖淫的行为,就属于该罪的一般情节。但是,2006年3月1日施行的《中华人民共和国治安处罚法》第六十七条规定:引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。治安处罚法对引诱、容留、介绍他人卖淫的行为设置了情节一般和情节较轻两个处理档次。那么,刑法第三百五十九条规定的引诱、容留、介绍他人卖淫罪的情节一般和治安处罚法规定的引诱、容留、介绍他人卖淫违法行为的情节一般是否相当?如果相当,对该情节的行为是追究刑事责任还是按违法处理?如果不相当,又如何区别?罪与非罪以何为界?目前法律和司法解释均未对上述问题作出规定,理论界和实务部门也没有统一的认识,导致实际处理时带有很大的随意性。
二是引诱、容留、介绍他人卖淫罪的情节严重认定标准不明确,存在较大分歧。刑法三百五十九条未对该罪的情节一般和情节严重作出具体规定,1997年刑法修订以来,最高法院未专门制订司法解释予以明确。1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定>的若干问题的解答》第七条规定, 引诱、容留、介绍他人卖淫,情节严重的,一般有以下几种情形:
(一)多次引诱、容留、介绍他人卖淫的;
(二)引诱、容留、介绍多人卖淫的;
(三)引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的;
(四)容留、介绍不满十四岁的的幼女卖淫的;
(五)引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。
该解答第九条规定,“多人”和“多次”的“多”,是指“三”以上的数(含本数)。一般认为,对引诱、容留、介绍他人淫罪的情节严重,可以按照上述规定认定。但是反对者认为,1997年刑法在内容上改变了《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定,形式上明确了《决定》中有关刑事责任的规定,因此《决定》中关于介绍、容留、引诱他人卖淫罪的规定不再适用,相关的司法解释自然也不能适用。
三是量刑幅度过大。现行刑法规定引诱、容留、介绍他人卖淫罪基本犯的主刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的主刑为五年以上有期徒刑,最高刑期为十五年。分档过粗,适用标准过于宽泛,导致犯罪事实基本相同的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为在不同的法院之间和同一法院不同法官之间所判处的刑罚大相径庭。有学者认为,幅度过大的法定刑,必然导致量刑的不稳定性和不一致性,产生同罪异罚的现象。
四是刑罚过重,罪刑不相适应。按照现行刑法规定,引诱、容留、介绍他人卖淫嫖罪情节严重的,刑期在五年以上,最高刑期可达十五年。而与引诱、容留、介绍他人卖淫罪的社会危害程度相当的寻衅滋事罪的最高刑期只有五年。此外,一般人认为敲诈勒索罪的社会危害性比引诱、容留、介绍他人卖淫嫖罪的社全危害性要大,但敲诈勒索罪的基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的刑罚明显重于敲诈勒索罪。引诱、容留、介绍他人卖淫罪的刑罚之所以如此之重,有特殊的历史背景。1991年全国人大在卖淫、嫖娼沉渣泛起的情况下,为维护社会治安秩序和良好的社会风气,作出严禁卖淫嫖娼的决定,对引诱、容留、介绍妇女卖淫的行为规定了较重的处罚。1997年刑法修改时,维持了全国人大在特殊历史背景下对引诱、容留、介绍妇女卖淫罪主刑的处罚幅度。但是,十多年来,我国经济社会及人们的伦理道德观念发生了很大变化。正如刘家琛同志所说:在经济快速增长,社会急剧转型,利益大幅调整,观念文化多元,伦理道德的价值取向也急剧发生变化的情况下,犯罪的增长具有必然性,从某中意义上讲是不可避免的现象。现在很多地方的宾馆、饭店等服务娱乐场所,普遍存在“引诱、容留、介绍他人卖淫”的现象。我国红十字会和有关机构在预防艾滋病的工作中,也确认有这样一批从事卖淫活动的高危人群并有针对性地采取一些特殊的预防措施,事实上承认了这一社会现实。卖淫、嫖娼现象的泛滥,引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的频发,不仅反映人们对法律的认知程度,更多的体现了人们的道德价值取向,要解决这一社会问题,光靠严厉打击已难以取得成效,必须实行综合治理。