从一起挪用公款案浅析挪用公款罪的认定

　　案例

　　某国有银行合同制出纳员李某，于1998年至2000年间通过采取伪造客户存取款凭条及收取客户存款不入分户账的方式，挪用客户存款总计50余万元，并以后次挪用还前次挪用钱款总计29万余元，借给朋友做生意为谋取个人利益。案发前李某用个人钱款退还2.6万余元，26万余元尚未退还。

　　一.对挪用公款犯罪主体的分析

　　李某虽然是国有银行合同制员工，但其所行使的职权具有公务性，因此应以国家工作人员论，其行为是挪用公款。对国家工作人员的认定应采纳“职责论”而非“身份论”。根据《刑法》第九十三条之规定，国家工作人员的本质属性是从事公务。并且从《刑事审判参考》第311号案例中可以看出对国家工作人员包括委派的准国家工作人员的认定上，具有决定意义的是从事公务。因此本案中认定李某是不是国家工作人员的关键在于他所从事的工作是否具有公务性。李某作为国有银行的出纳所从事的是具有职权内容的职务活动，因此应认定李某具有国家工作人员的身份，以挪用公款罪定罪。二.对挪用的公款用途的认定

　　李某是挪用公款归个人使用，但其借给朋友是进行营利性活动，因此对他应该认定为挪用公款进行营利性活动。第一，对《刑法》第三百八十四条正确的解读应该是行为人利用职务上的便利进行挪用公款的行为且归个人使用，在对挪用公款的用途上分为：（1）进行非法活动；（2）数额较大，进行营利活动；（3）数额较大，超过三个月未还。这三种用途只要满足其一即可，也就是说构成挪用公款罪首先要满足挪用公款归个人使用。根据《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，李某构成挪用公款归个人使用。第二，《刑法》只是规定挪用公款数额较大进行营利性活动，并未规定是挪用者本人还是他人进行营利性活动。第三，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非

　　法活动”。因此，对李某挪用公款的用途应认定为进行营利性活动。三.对挪用公款数额的认定

　　李某以后此挪用归还前次挪用公款，应以案发前实际造成损失29万元认定，最后归还的2.6万元只能作为量刑减轻的情节，而不影响数额的认定。第一，李某挪用公款数额的认定和挪用的公款用途之间没有必然的联系。因本罪的客体之一是公共财产权，对李某数额的认定应以其实际的社会危害和侵害的公共财产来计算。本案中，李某以后次挪用归还前次挪用，实际挪用的数额应该是总共挪用的数额减去归还的数额，即29万元，如果累积计算的话，对李某显然不公平。第二，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。本案中李某实际未还的数额是29万元，而李某最后归还的2.6万元不属于公款的范畴，也不属于解释中拆东墙补西墙的情形，其挪用公款时的主观恶性和社会危害性与司法解释规定的情形亦有较大差别。因此笔者认为对李某挪用公款数额的认定应该是29万元，其最后归还的2.6万元不应该予以减去。

　　因此，笔者认为对挪用公款罪主体的认定不应仅盯住行为人的身份，还要看行为人所从事的工作是否具有公务性；在对行为人挪用公款用途的认定时，不应仅仅关注行为人是否获得利益还应该看实际使用人对所占用公款的用途；在对行为人所挪用公款数额的认定时，应该看行为人多挪用公款对国家造成的实际损失，而不是简单的累积计算。

　　(内黄县人民检察院周留鹏李慧彪)

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