私分国有资产罪若干问题探析

　　随着股份制改革的基本完成，大多数国有独资公司、企业已实现“国退民进”，成为国家控股的公司、企业。在司法实践中，由于刑法本身的稳定和滞后，使得私分国有资产罪中的“国有公司、企业”在认定上产生分歧。实际上，国有资本绝对控股的公司、企业应当划入“国有公司、企业”的范畴，单位的分支机构也能够成为私分国有资产罪的犯罪主体。在国家出资公司、企业中只能按出资比例来认定国有资产。单位构成私分国有资产罪的，应当将单位列为被告。

　　一、国有资本绝对控股的公司、企业应当认定为“国有公司、企业”。

　　有关文件将国有资本绝对控股的公司认定为国有公司。《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函[2003]9号）中指出：“‘国有公司、企业’还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50%的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属‘国有公司、企业’范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入‘国有公司、企业’范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”另外，国务院国有资产监督管理委员会主任王勇在2012年10月24日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《国务院关于国有企业改革与发展工作情况的报告》中指出：“上榜《财富》世界500强的国有企业由2003年的6家增至2012年的54家。”查阅有关资料后显示，这54家国有企业中不少是国有资本绝对控股的企业，而并非纯国有企业。上述文件均不是刑法的直接渊源，不能直接作为定罪量刑的依据。但是刑法理论认为，构成要件要素包括叙述的构成要件要素和规范的构成要件要素，对于规范的构成要件要素需结合刑法以外的其他法律、法规、规章甚至地方性法规和民族自治条例、纪律和道德规范来综合认定。“国有公司、企业”即属于规范的构成要件要素，在认定时需结合刑法以外的其他规范，在不与具有更高效力的法律冲突的情况下，财政部的规章、国资委的意见可以并且应当作为确定“国有公司、企业”的根据。由此可见，上述政府文件均认为国有资本绝对控股的公司、企业应划入“国有公司、企业“的范畴。

　　从立法本意上讲，国有公司、企业应当包括国有资本绝对控股的公司、企业。要确定刑法第396条中“国有公司、企业”的具体含义，必须结合立法本意、立法背景和当前已经发生变化的社会形势对刑法条文理解和解释的影响。我国刑法设立私分国有资产罪的背景是改革开放后，随着经济的飞速发展和国有企业改制步伐的不断加快，国有公司、企业中的一些单位主管人员损公肥私、集体私分国有资产的现象比较严重，造成国有资产大量流失，为有效保护国有资产，刑法才单独设立了该种犯罪。随着改革开放的不断深入，市场经济迅猛发展，股份制改革已基本完成，纯国有公司、企业越来越少，计划经济时代的许多有关国计民生的大型纯国有企业大多变成了国有资本控股、参股的公司、企业以适应市场经济的需要，因此，绝大多数国有资产并非存在于纯国有公司中，而是存在于国有资本控股、参股的公司、企业中。如果对这一变化了的客观形势视而不见，将国有控股公司特别是国有资本绝对控股的公司排除出国有公司的范围，必将使刑法第396条的立法目的不能实现，使刑法无法起到有效保护国有资产的作用。可见，立法目的、社会形势的变化等因素，决定了刑法第396条的“国有公司”必然涵盖了国有资本绝对控股的公司、企业。

　　从重要性上来考察，也应将国有资本绝对控股的公司、企业认定为国有公司、企业。根据现行宪法的规定，国有经济在国民经济的重要行业和关键领域起主导作用，对国民经济的发展具有重要的促进作用。公司制改革后，政策上允许部分民间资本进入这些重要行业和关键领域，但是国有经济的绝对控制优势丝毫没有松懈，国有经济依旧占据主导地位。而国有经济的主导作用就是通过国有公司、企业来实现的，如果不认为改制后的国有资本绝对控股企业是国有企业，那么就意味着国家放弃了国有经济的主导地位，这既不符经济政策，也不符合混合制市场经济的运行规律。另外，按照国有公司、企业“谁投资，谁拥有产权” 的界定原则，认定国有资本绝对控股公司、企业是“国有公司、企业”也不存在问题。如果将国有公司、企业仅仅理解为国有独资公司、企业，那么显然缩小了刑法的打击面，也必然造成预期的立法目的不能实现，出现放纵犯罪的严重后果。