购进卷烟未销售能否构成非法经营罪

购进卷烟未销售 能否构成非法经营罪 (2008-06-24 22:45:24)

标签： 杂谈

购进卷烟未销售 能否构成非法经营罪

一、陈某行为是否构成非法经营罪

有人认为，陈某的行为不构成非法经营罪。参照两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果货物尚未销售，货值金额应达到刑法规定的追诉销售金额三倍以上的才能定罪。非法经营罪的追诉标准是五万元，本案陈某无销售金额，犯罪货值金额不足15万元，因此不构成该罪。

这种观点是实际上混淆了非法经营罪和生产、销售伪劣商品罪的追诉标准。根据《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的应予追诉。此处规定的“五万元以上”是指非法经营数额，而不是销售数额，不能参照《若干问题的解释》。至于什么是非法经营数额，参照山东省四部门《关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见》，涉嫌非法经营烟草专卖品犯罪的，其非法经营数额是指行为人在非法经营烟草专卖品活动中，所生产、储存、销售、运输、收购的烟草专卖品的价值。陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营卷烟，储存卷烟数额已经超过5万元，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。

二、陈某行为是犯罪既遂还是未遂

有人认为，陈某属于非法经营罪未遂，理由是：陈某购入卷烟的目的是出售，购入只能是经营的开始阶段，只有到出售行为完成才产生社会危害结果。本案中陈某虽然购买了卷烟，但由于被及时查获，销售行为并未得逞，其犯罪目的没有实现，没有完成犯罪的全部构成要件。因此，陈某的行为只能认为是未遂而不能认定为既遂。

这种观点是错误的，非法经营罪并未要求必须完成销售才构成本罪。根据《刑法》第225 条规定，未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即可构成本罪。非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，陈某非法购买卷烟，虽然并未出售获利，但已然是经营行为，是即遂。

附：相关法条

《刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；

　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》

七十，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

　  1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

　　未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：

　　1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；

　　2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；