【非法经营罪情节严重】涉烟非法经营罪情节严

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　　【非法经营罪情节严重】涉烟非法经营罪情节严重的认定

　　情节严重是非法经营罪的重要构成条件，是区分罪与非罪的关键。刑法对非法经营罪的“情节严重”未作具体规定，非法经营罪的情节严重，主要表现为犯罪数额的大小。对于情节严重的具体表现，两高《解释》对此作了具体的规定，具体的量刑标准进行了简单的规定。对于情节严重的认定应从犯罪数额计算考虑。

　　一般认为，非法经营罪是一种贪图财利的犯罪，情节是否严重通常表现为犯罪数额是否较大。犯罪数额应当认定为非法经营罪情节是否严重的主要依据。但是，对于犯罪数额是非法经营数额还是违法所得数额，对此存有很多争议。其中主要有四种观点，其一，以非法经营数额为标准的观点[2][2]，其二，以非法经营数额为主要依据，综合考虑非法数额和其他情节[3][3]。其三，以非法经营数额或违法所得数额为基础，综合考虑其他因素。其四，根据非法经营行为的具体表现形式作出相应规定的观点[4][4]。

　　根据现有法律、法规及有关的司法解释可知，我国目前法律界中采用的是第三种观点，即以非法经营数额或违法所得数额为基础，综合考虑其他因素，从《纪要》、《关于经济犯罪追诉标准》以及两高司法解释中可以看出。

　　最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《追诉标准》)第七十条规定：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的：应予追溯：(1)个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的。(2)单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。笔者认为涉烟非法经营行为显然属于非法经营电信、外汇、出版物、证券、期货、保险等业务以外的其他非法经营活动所以应该使用这一追诉标准。

　　另外，《纪要》第三条明确规定，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的;2、单位非法经营数额在十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的;由此可见，该纪要中关于涉烟非法经营罪“情节严重”的前两种情形的规定与《追诉标准》完全一致。

　　两高《解释》，规定非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的，或者非法经营卷烟二十万支以上的，或者曾因非法经营烟草专卖品三年内收过二次以上行政处罚，又非法经营数额在三万元以上的，属于非法经营“情节严重”，应当定罪处罚，《解释》规定，犯罪数额分别达到“情节严重”的情形的五倍以上的，属于非法经营“情节特特别严重”。对于非法经营烟草专卖品案件有关数额的计算方法，《解释》分为两种情形作了规定：一是能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买的价格计算非法经营数额;二是无法查清价格的，针对不同德烟草专卖制品(卷烟、雪茄烟、复烤烟叶、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械)规定了相应的计算方法，解决了价格计算难的问题。另外，与《纪要》相比，两高对涉烟非法经营罪的定罪量刑标准没有在区分单位和个人，无论是个人犯罪还是单位犯罪统一适用统一的标准，这主要是处于刑法适用公平性考虑，因为无论是单位还是个人从事涉烟非法经营犯罪行为，对国家烟草专卖制度的侵害时相同的，应给予相同的处罚，以便有效的打击此类犯罪。实践中，应以相关司法解释为依据来认定情节严重与否，对与该司法解释相冲突的应以司法解释为准。