窦荣刚律师:马某被控受贿罪辩护词(下)

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窦荣刚律师:马某被控受贿罪辩护词(下) (2012-05-08 23:17:18)

标签： 受贿罪 辩护 杂谈

　　6、200年3月份至2007年11月份期间某昌矿业公司的吴某林给马某的元现金、1000元手机费和为马某新房安装铝合金门窗价值4500元

　　根据证人吴某林、曾某提供的证言，结合被告人马某的当庭供述，足以认定以下事实：

　　2003年，因为某昌矿业公司需要探矿方面的技术人员，马某就把自己的老同事玄继来介绍给某昌矿业公司帮助该公司找矿。2004年左右，玄继来因工作原因离开了某昌矿业公司，因缺少技术人员，某昌矿业公司就请马某利用星期六、星期天和其他节假日的时间到某昌矿业公司进行技术指导，同某昌矿业的工作人员一起到某昌矿业取得探矿权的矿点从事探矿工作，并约定每年给马某技术指导费用5000元。这样，马某在某昌矿业一直工作到2009年。

　　从以上事实和证据来看，吴某林2005年9月份给马某的5000元，2006年10月给马某的5000元，2007年11月份替马某安装门窗费用4500元，其实都是马某为某昌矿业提供兼职技术服务所得的服务报酬，电话费1000元也只不过是某昌矿业对马某在为该公司服务过程中支出的电话费的补偿。这些都不是受贿。

　　7 、2006年3月马某收张某纲1000元现金，春节、中秋节期间多年累积收受张某纲购物卡3800元

　　（1）关于2006年3月送现金1000元

　　张以前的证词中讲他2006年3月份送马某现金1000元是为了在张的石料厂合并的过程中把采矿证顺利地办下来，因此给马某1000元请马某在这方面帮忙照顾。但是，第一，本案证据证明，采矿证的办理是临朐县国土资源局矿产管理科的职责范围，不是马某所在的地勘站的职责范围，同时马某临时负责矿管科的工作是在2006年6月份到2007年12月份期间，也就是说张给马某送1000元钱时马某还没有临时负责矿管科的工作。第二，根据张的当庭证词，证明张的石料厂合并是发生在2008年的事，与2006年送这1000元实属风马牛不相及，而且张的石料厂的采矿证当时早就办下来了，石料厂合并也不需要重新办理采矿证。因此，2006年3月份张给马某1000元现金与张石料厂合并、采矿证办理没有关系，因此起诉书指控这一笔属于受贿事实不清，证据不足。

　　（2）关于送购物卡的数额

　　马某当庭辩解近两年节日没有收到张的购物卡，所以数量上应该没有这么多。

　　（3）关于张送马某购物卡的真实原因：

　　张送购物卡时没有讲有具体请托事项。经法庭调查查明 ，在张经营石料厂的过程中，马某曾在找矿方面给过张很多帮助，马某为张做这些是因为张的一个已经交往了20多年的铁哥们跟马某是叔侄关系，所以马某基于亲情利用业余时间为张提供了找矿方面的技术支持，张为了对此表示感谢，就在逢年过节时给马某送几百元的购物卡。很显然，这些不属于受贿。

　　8、2008年1月份到2010年9月份，马某收孙某现金1500元（注：不包括同孟某一起送的1000元现金）、购物卡500元

　　孙某侦查阶段的证词中说，送钱送卡一是因为马某对其金矿有监管职责，为了在日常监管和金矿年审时获得马某的照顾，但这种说法与事实不符，因为本案证据证明马某没有对金矿进行监管的职权，也无法在年审时给予孙某以照顾；二是因为马某“在金矿业务方面”也给过孙龙法帮忙照顾，辩护人认为这是符合事实的。

　　孙某所称马某“在金矿业务方面” 给过自己帮忙照顾，与马某的供述相印证，足以证明马某为孙龙法的金矿提供的技术指导较多，所以孙某逢年过节送三、五百元的现金或者购物卡只是为了对此表示感谢和继续取得马某在技术上的支持和帮助。因此孙某逢年过节送几百元现金或者购物卡，只是借节日走访的机会表达谢意，不是行贿受贿。

　　9、2008年1月至2011年1月期间马某逢年过节多次累计收取贺某购物卡2500元

　　贺某侦查阶段的证言中称送购物卡给马某是为了在石料厂的开采范围及环境监管方面求得马某的照顾，但是本案无证据证明马某有这些职权，也没有相关证据和事实证明马某曾在这些方面给过贺某以照顾。

　　辩护人依法向贺某调取的证言证实，贺某之所以逢年过节给马某每次送几百元购物卡，是因为在认识马某后，马某在石料厂的手续办理的程序等方面给贺某很多指导，平时接触得多了，自然就成了朋友，逢年过节看望一下而已，并无其他意思。

　　在石料厂的手续办理程序等方面给予指导，显然只是利用自己对办事程序的熟知，而不包含职权的内容，因此，贺某逢年过节给马某送几百元的购物卡，仅是朋友间的往来，不是受贿。

　　10、逢年过节收田某购物卡1800元、徐某现金加购物卡合计1700元、马某志购物卡1200元

　　田、马、徐称逢年过节给马某送购物卡是为了在矿的开采范围、环境监管方面取得马某的照顾，但事实是马某无这些方面的监管职权，无法为他们提供这些方面的照顾，所以他们的说法与事实不符，无事实和证据依据，因而不能成立。徐称2008年3月份给马某1000元现金是为了让马某快点给自己办理页岩开采证，但本案证据表明马某无这方面的职权，怎么能够为他办理页岩开采证呢？所以徐光永这方面的说法也不成立。

　　事实就是马某所当庭供述的，在田、徐、马开矿、开砖厂的过程中，马某都为他们提供了技术上的支持和帮助，比如帮徐选页岩矿等，为了感谢马某，他们才在节日或者平时向马某送礼表示感谢。

　　11、王某2010年8月送现金1000元，2010年12月送购物卡600元

　　第一，王某和马某有亲戚关系，这一点两人都曾提及。

　　第二，王某经济上比较富裕，作为亲友，在马某的女儿大学毕业安排了比较好的工作后，拿出1000元作为贺礼或者资助，都是合乎人情的，不应认定为受贿。

　　第三，本案证据不能证明马某拥有可为王某谋取利益的职务便利，也没有证据证明马某曾经或者试图利用职务之便为王某谋利。

　　特别是春节前送的600元购物卡，属于例行的过年走访，无任何具体请托事项。据马某侦查阶段自书供词交待，王某当时给了马某多张购物卡，要求他代自己捎给马某的几个同事，因为马某经手，所以马某也会有一张。

　　12、2008年4月马某龙送的1000元

　　当时是因为马某陪妻子在济南齐鲁医院治病，马某龙因为矿上有一些事需要找马某帮忙，就给马某打电话，听说马某在济南陪妻子看病就直接开车到了济南齐鲁医院马某妻子的病房，没说什么把1000元现金扔在病床上就走了，此后也没有找马某办过事。

　　马某龙在以前的证词中说马某在矿山复垦和环境治理保证金返还方面对自己的石灰岩矿有监管职能，但是马某龙的说法无证据和事实依据，至少目前我们看不到马某有这方面的监管职能的任何证据。

　　马某龙此前的证词也证实马某曾经给过他所经营的临朐县寺头镇新升建筑石灰岩矿有关业务方面很大的帮助照顾，很显然，这些帮助和照顾都是业务上的，不属于职权范围内的。而马某也当庭供述他曾在技术上给马某龙的矿场以指导。这就是马某龙借马某的妻子生病住院的机会送1000元的原因，是为了感谢马某平时在技术上的帮助。

　　13、夏某2010年9月和2011年1月分别送500元、400元

　　未讲有请托事项，后面的400元还是马某的同事捎给马某的，属于常例的过节走访，不是受贿。

　　对于逢年过节所送的数额不是很大的礼金，同时也没有表明有具体请托事项的，无论在刑法理论上还是在以往的司法实践中，主流的意见是不认定为受贿行为，包括最高人民法院现任主管刑事审判工作的副院长张军以及山东省高院现任主管刑事审判工作的副院长刘玉安，在他们的公开讲话中，都明确阐述过这样的意见。而本案指控的很大一部分数额都属于这种情况，依法应不予认定。

　　综合以上意见，就目前的事实和证据而言，辩护人认为只有2010年12月份马某收取孟祥平、孙龙法为在金矿合并上取得马某的帮助而送的2000元现金可以认定为受贿数额。

　　四、对被告人马某的量刑辩护意见

　　（一）被告人马某有自首情节

　　1、关于被告人马某归案、交待过程

　　根据证人卢某、冯某、刘某的证言、被告人马某的当庭供述以及有关案卷材料的记载，证实被告人马某到案以及交待案件事实的过程如下：

　　2011年3月4日早上，马某从五井镇大楼村打井现场跟随临朐县人民检察院三名工作人员来到了临朐县检察院。在五井镇打井现场，检察人员要求马某跟他们走时，只是向马某出示了工作证件。在临朐县检察院，从2011年3月4日早上到2011年3月8日晚期间，马某陆续向检察人员交代了包括起诉书指控的绝大部分涉嫌受贿的事实在内的马某收受他人财物共计近20万元的事实。检察机关根据马某的交代，自2011年3月5日开始陆续找孟祥平等送钱送物的人调查核实情况。2011年3月8日，在马某已向检察机关交代了自己的全部收受他人财物的事实后，在部分事实经检察机关向送钱送物的人调查核实后，检察机关决定对马某涉嫌受贿一案立案侦查，签署了传唤手续，并于2011年3月8日深夜接近翌日凌晨前决定对马某采取刑事拘留措施，并于2011年3月9日上午由临朐县公安局对马某执行刑事拘留。

　　由此可见，2011年3月4被告人马某是在检察机关工作人员未向他出示传唤、拘留法律手续的情况下自愿跟随检察人员到达临朐县检察院接受审查的 ，并且在2011年3月8日检察机关对其立案侦查、签署传唤手续、决定对其采取刑事拘留强制措施之前，他一直在检察机关接受审查，并且已经交待了自己全部涉案事实。这就是被告人马某到案、交待案件事实的过程。

　　2、从以上过程看，被告人马某应属于“自动投案”

　　（1）从《刑事诉讼法》的规定看：

　　依照《刑事诉讼法》的规定，法律规定对犯罪嫌疑人可以采取的人身强制措施有以下五种：拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住。除对《刑事诉讼法》第六十一条规定的现行犯或者重大嫌疑分子因存在该条明文规定的七种必须先行拘留的特殊情形可以先行拘留的以外，有关司法机关需要对犯罪嫌疑人采取人身强制措施的，必须先依照法定条件和程序进行审批，获得批准后，持《拘传证》、《拘留证》、《逮捕证》等证明文件，方可对犯罪嫌疑人采取人身强制措施。对此，《刑事诉讼法》以及《公安机关办理刑事案件程序规范》、《人民检察院刑事诉讼规则》等刑事诉讼程序法律、法规做出了十分严格的规定和要求。如果办案人员不持有以上对犯罪嫌疑人采取强制措施的证明文件，只是口头上要求犯罪嫌疑人到案协助调查，犯罪嫌疑人就没有必须配合的义务，办案人员也不能强行将其带到办案机关，如果办案人员这样做了，属违法，严重的甚至可以构成非法拘禁罪。

　　检察人员将马某从五井镇打井现场带走时，没有《拘留证》、《拘传证》、《逮捕证》这些对犯罪嫌疑人采取人身强制措施的证明文件，甚至连《传唤证》也没有，在这种情况下，依照法律马某完全可以不跟检察人员走，检察人员也无权强行带马某走，马某最终选择跟检察人员去检察院从法律上看完全是出于自愿和主动，反映了马某自愿接受检察机关审查的主观态度，同时也反映了马某在检察机关决定以受贿罪对其立案侦查并向其下达《传唤通知书》传唤其到案接受讯问之前，马某已主动将自己置于检察机关的合法控制之下，自觉接受检察机关审查的客观事实，足以证实其归案具备自动性。

　　（2）从“两高”有关认定自首的司法解释的规定看：

　　最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“高法《解释》”）规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高《意见》”）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”由此可见，在犯罪事实未被办案机关掌握的情况下，只要直接、主动向办案机关投案，就属于“自动投案”，但如果犯罪事实已经被办案机关掌握，则构成“自动投案”还需要满足一个时机上的要件，即投案须在“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”。

　　比较“高法《解释》”的规定，“两高《意见》”对在犯罪事实已被办案机关掌握的情况下构成“自动投案”的时机要件的规定上有了一个明显变化，由原来的“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时”，变为“犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时”。但是，这里新增加的“调查谈话”、“调查措施”，依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定，系由纪检监察机关依据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十五条的规定对有贪污贿赂等违反党的纪律嫌疑的干部进行的“调查谈话”以及依据该条例第二十八条的规定采取的“查阅和复制书面材料”、“要求有关组织提供书面材料和情况”、“两规”、“提请鉴定”、“暂扣、封存”等 “调查措施”。从法理上讲，行政、司法行为必须基于法律的明确规定和授权，对于“调查谈话”和“调查措施”，只能从《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》找到法律政策依据，而按照《刑事诉讼法》的规定，侦查机关依照刑事诉讼法侦办职务犯罪，不存在对犯罪嫌疑人进行“调查谈话”和宣布“调查措施”的问题，只能依法对犯罪嫌疑人进行“讯问”，依法对犯罪嫌疑人宣布采取拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等人身“强制措施”和询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定等侦查措施。因此，“两高《意见》”中新增加的“调查谈话”、“调查措施”是专指纪检监察机关依照纪检监察法律法规对被调查人所采取的办案措施和手段，与检察机关依照《刑事诉讼法》查办贪污贿赂案件无关。

　　就马某一案而言，因纪检监察机关事先并未介入本案的调查，所以就不存在“两高《意见》”中所规定的“受到调查谈话”或“被宣布采取调查措施”的问题。因此认定马某投案是否符合前文提到的“自动投案”的时机要件，只需要看在马某到案时是否已经受到检察机关的讯问、是否已经被采取刑事拘留等强制措施。

　　本案相关事实和证据证实，马某2011年3月4日自愿、主动跟随检察人员到达检察机关时，他还没有被采取刑事拘留强制措施；当时他也还没有被依法讯问，因为依照《刑事诉讼法》第二章的规定，讯问作为刑诉法专门规定的一种侦查行为，只能发生于刑事案件立案侦查以后，而检察机关对马某受贿案立案侦查日期是2011年3月8日，马某到案的时间是2011年3月4日，当时还没有立案，也就不可能受到“讯问”。检察机关对马某的讯问是在2011年3月8日对马某受贿案立案侦查后开始进行的，但此时马某早已经自愿到案，接受检察机关的审查了。

　　3、马某自动投案后，在2011年3月8日被宣布采取强制措施之前就已经如实向司法机关交代了自己收受他人财物的事实

　　被采取刑事拘留措施前，马某自书交代材料一份，交代了包括起诉书指控的绝大多数涉嫌受贿的数额在内的因各种原因收受他人款物的事实。

　　而且这并不是马某向检察人员交待自己涉案事实的开始，跟据马某的当庭供述，他是自2011年3月4日开始陆续向检察人员交待涉案事实的，从自书交待材料的内容看，到马某写这份交代材料时（大约是2011年3月8日凌晨），马某已经做了完全、彻底的交待。并且在马某交待自己的相关涉案事实以前，没有证据表明侦查机关已经掌握了其受贿事实。

　　综上所述，辩护人认为依据法律规定，上诉人马某属于自动投案，并且投案后如实向司法机关交代自己的受贿犯罪事实，依法应认定自首。

　　（二）马某归案后能够如实交待自己的涉案事实，对办案机关的工作非常配合，表现了良好的悔过态度。

　　（三）马某的亲属积极代马某上缴了所有涉案款项，力图在经济上尽量消除本案的消极影响。

　　假如马某的行为构成犯罪，基于以上事实和情节，请人民法院对被告人马玉中给予减轻或者免除处罚。

　　谢谢 ！

　　辩护人：山东求是和信律师事务所

　　律师 窦荣刚

　　二零一一年八月九日

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