贪污罪、职务侵占罪、受贿罪的认定（人民法院

辩护人的辩护提出被告人李已轩的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪。①“日升公司”名义上是从“洪江二轻”受让59.4万股法人股，但实际上是从“资管会”受让59.4万股法人股，在“洪江二轻”将所持有的59.4万股法人股转让给“资管会”，且“资管会”已付清59.4万股法人股转让款后，虽然没有办理过户手续，但是实际上“资管会”已取得该59.4万股法人股的所有权，“洪江二轻”不再享有该59.4万股法人股的所有权；②通过股权转让的办法侵吞59.4万股法人股差价款100万元的犯意不是李已轩提出的，而是何述金蓄谋已久提出的；③李已轩代表“洪江二轻”先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订股权转让协议，办理有关的公证及过户手续，均是在何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的；④何述金时任“安塑公司”董事长。总经理兼“资管会”理事，不具备国家工作人员的身份；⑤在共同犯罪中，李已轩起次要作用，系本案的从犯。另一辩护人的辩护意见为：本案中的59.4万股法人股差价款100万元应属“资管会”所有；事前李已轩没有与何述金进行预谋；李已轩在“资管会”没有担任任何职务，不构成贪污罪，应当宣告李已轩无罪。
湖南省怀化市中级人民法院审理认为，李已轩作为国家机关工作人员利用职务之便，在明知“鸿仪集团”董事长鄢彩宏所给的100万元是他与何述金低价转让该59.4万法人股后鄢彩宏回报给自己及何述金、刘亦萍的贿赂款，而与何述金共同非法收受，并从中获取赃款60万元的行为属于非法收受他人财产为他人谋取利益的行为，构成受贿罪。虽然李已轩是受何述金的指使，且是在何述金的劝说下接受贿赂款的，但是，李已轩明知何述金的动机、目的，却未经本单位集体研究同意，擅自违反本单位与“资管会”所签订的股权转让协议，积极主动地代表本单位先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订有关股权转让等协议并办理有关公证、撤销公证及过户登记手续，为其一伙的犯罪目的最终实现起了至关重要的作用。因此，应当认定李已轩在共同犯罪中起了主要作用，是主犯。公诉机关指控李已轩的犯贪污罪罪名不能成立，不予采纳。李已轩提出自己是在完全不明白、不知道整个事情的发展过程的情况下，按何述金的分配从100万元中收取60万元的辩解理由，经查，李已轩曾多次供称，何述金指使、安排自己代表“洪江二轻”将仍然属“洪江二轻”所有的该59.4万股法人股先后分别重复转让给“金利公司”、“日升公司”时，自己就知道何述金欲从中谋取利益，自己亦知道100万元与59.4万股法人股的转让有关，其提出的辩解理由与客观事实不符，不予采纳。李已轩及其二辩护人分别提出李已轩的行为不构成贪污罪的理由成立，应当予以采纳；辩护人提出李已轩的行为构成职务侵占罪的意见，经查，虽被告人李已轩作为国家工作人员、行为人，与湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会中的人员何述金、刘亦萍相互勾结，分别利用了各自职务上的便利或本人职权、地位所形成的便利条件，但其三人所侵占的不是何、刘二人所在单位湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会的财物，且被告人李已轩与何、刘二人不是同一单位中的国家工作人员和非国家工作人员，因此本案不适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、第三条之规定，所提出的该理由不能成立，不予采纳；同时虽辩护人龙洪林提出犯意不是被告人李已轩提出的，被告人李已轩代表湖南省洪江市二轻集体工业联社先后分别与湖南金利塑料制品有限公司、湖南日升物资贸易有限公司签订股权转让协议和撤销股权转让协议，办理有关的公证及过户手续，均是在同案人何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的及案发后被告人李已轩能彻底交待自己的犯罪事实，认罪态度好，并积极退赔赃款，有酌情从轻或减轻处罚情节的理由，经查均能成立，应予采纳，但所提出的被告人李已轩系从犯的理由，经查与客观事实不符，不能成立，不予采纳；辩护人提出被告人李已轩所得的6 0万元系其编制职工安置方案所应得的报酬的辩护理由，经查，在湖南安江塑料厂集体资产管理委员会转让所持有的湖南安塑股份有限公司股权及安置职工的过程中，被告人李已轩作为行业主管部门的负责人及湖南安江塑料厂集体资产管理委员会职工安置领导小组、清算组成员，虽参与编制职工安置方案及与湖南鸿仪投资集团公司老板鄢彩宏所率领的代表团进行谈判等工作，但系其工作职责范围内的事情，且期间被告人李已轩已从同案人何述金处领取编制职工安置方案前期费用2万元，同案人刘亦萍亦曾按何述金的指示分给被告人李已轩“辛苦费”4万元，被告人李已轩还曾从湖南安江塑料厂集体资产管理委员会借支清算费共3万元，同时湖南安江塑料厂集体资产管理委员会还另支付给湖南洪江市二轻工业局清算费1 0万元，故所提出理由不能成立，不予采纳；辩护人提出事前被告人李已轩没有与同案人何述金进行预谋、应宣告被告人李已轩无罪的理由，经查与客观事实及法律规定不符，均不予采纳。
湖南省怀化市中级人民法院判决如下：
一、被告人李已轩犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处没收财产38000元；
二、继续追缴被告人李已轩尚未退还的赃款232000元。
一审判决后，被告人李已轩不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。
李已轩上诉提出“原判认定洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符；不构成受贿罪。”
湖南省高级人民法院审理认为，上诉人李已轩身为国家工作人员，勾结他人在集体单位股权转让活动中，共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元，实际分得60万元，其行为已构成贪污罪，在共同贪污犯罪中起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李已轩上诉提出“原判认定原洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符”的理由，经查，从各被告人的供述以及股权转让运作程序来看，记名法人股股权应当属于记名者，即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前，权股一直是属于“洪江二轻”的。由此股权转让产生的收益也应当是“洪江二轻”。即100万元差价收益应当属于“洪江二轻”的。此上诉理由不成立。李已轩上诉还提出“不构成受贿罪”的理由，经查，一审判决认为，“洪江二轻”和“日升公司”签订的转让协议实际价款为66万元。100万元不是差价款而是鄢彩宏答应给何述金、李已轩、刘亦萍等人的贿赂款。此100万元不是59.4万股的增值款，而是转让此59.4万股股权的回报贿赂款，既不属于“资管会”也不属于“洪江二轻”。此观点不当，理由是何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元，100万元是差价用于感谢帮忙的人。当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。本案的实质是李已轩、何述金、刘亦萍共同侵吞公共财产100万元，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论，一审判决认定李已轩构成受贿罪不当。其此上诉理由成立。李已轩于2005年4月16日因被举报收受何述金3万元现金被传讯。同月17日，李已轩交代了自己在编制“资管会”职工安置措施时，何述金给了他3万元费用。在检察机关决定逮捕时，也是依据受贿3万元的事实。同月18日，对李已轩刑事拘留。在继续讯问中，李已轩交代了这100万元的犯罪事实。而原线索3万元因为可以算是合法收入而没有被起诉追究。因此，对此100万的犯罪事实，李已轩是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，能如实供述司法机关尚未掌握的罪行，而且是与司法机关掌握的罪行不属同种罪行，应当以自首论。