强奸罪共犯杂谈

    闲来无事，遇到一位以前自己一起工作的律师。当初，我们在山东的同一个律师事务所里，他已经做律师十几年了，可以说是“老律师”了，许多案件我不时的还会和他交流一下。今天去东平县法院去质一下证，在车上聊了个来回。聊了几个民事案件，聊了几起强奸案件，大都是有争议的，回来的时候也聊了一下现在的反贪反渎工作，自己不是反贪反渎的科室，自然对内部情况不太了解，也毕竟工作时间不长。

    说到一起强奸案件，这是一起真是的案件，案件的大致内容是：男一和男二以及男二的女友在一起为一个在厂子上班的女孩王某过生日。在过生日的时候，男一看到王某，便想当晚与她发生性关系，喝酒喝的晚了点，男一便建议当晚不会去了，住在宾馆看电视，四人开了房，一起看电视，一直到晚上九点多，男一便出去开了一间房子（男二当时不知道），开完房回来就向男二使了一个眼色，让他和他女友出去到另一个房间住，男一便把门一关，强行与王某发生了性关系。男一构成强奸罪没有疑问，关键是男二，是否也涉嫌强奸罪呢？

    检察院在侦查监督过程中，有人认为男二已经和男一构成了共同的强奸罪，因为主观方面，男二明知男一想与王某发生性关系，而仍然为男一“提供”便利条件，放纵了男一强奸的结果，属于间接故意。有人认为男二不涉嫌犯罪，因为其虽然放纵了犯罪，但其没有共同犯罪的客观行为，其也没有阻止犯罪的义务。检察院以情节轻微不构成犯罪为由最后没有批捕男二。

    根据刑法的规定，强奸罪是指：违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。在共同犯罪中，教唆者与帮助者都应构成强奸罪。在上述讨论的案件中，男二的行为属于帮助犯吗？什么叫帮助犯？法律条文中没有明确的规定，大多数认为：帮助犯是指在共同犯罪中,故意以非实行行为为正犯提供帮助,从而使得正犯的犯罪行为易于实施或完成的一类共同犯罪人。这里的“非实行行为”包括不作为吗？如果属于，那男二的“不作为”能构成犯罪吗？根据“不作为”犯罪的基本理论，不作为犯罪必须有法律规定的义务或因法律关系产生的法律义务或者现行义务以及职务要求的作为义务。男二作为普通的公民，其并没有上述义务，因此不能构成强奸罪。

    男二领会到男一的意思，主动出去了，属于作为吗？相对于该案强奸行为来说，其不应该属于法律意义上的“作为”，帮助，即提供便利，这里退出房间的行为是否属于“提供便利”呢？有没有男二的在场，在多大程度上对其实行强奸行为提供便利？人和人是不同的，即使男二在场，眼看着男一对王某实行强奸，如何呢？

    说到这里，自己不知怎么想了！

                                                ----2010-03-11 

    最近在看安徽省检察院检察长崔伟著的《疑难刑事案件论法释疑》，其中的《轮奸罪中的犯意联络》一文，有可取之处。希望大家看看。

                                                ----2012-12-20