贪污罪与职务侵占罪之比较

贪污罪与职务侵占罪均同侵犯财产的行为密切相关。在审判实践中，贪污罪与职务侵占罪时常难以区分和掌握，故有必要对两罪的内涵和外延进行比较分析。本文将从职务侵占罪的由来及其与贪污罪的外在关系，两罪犯罪构成要件异同等两方面进行阐述，望能起到抛砖引玉的作用。

    一、职务侵占罪的由来及其与贪污罪的外在关系

    我国在1979年制定刑法时，22稿、33稿中规定了一条侵占公私财物罪。侵占是指合法持有公私财物的人非法地将该财物据为己有。但在具体修订中考虑到，国家工作人员或受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务的便利侵占公私财物的，要按贪污罪论处，剩下的其他侵占公私财物，数量一般比较有限，可以不作为犯罪论处，故将该条删除。这就是我国当时刑法典没有规定侵占罪的原因。自改革开放以来，我国的经济生活发生了巨大的变化，国家、集体、个人的财物都显著增加。经济体制上，各种所有制成份并存。可供侵占的私人财物也不是"比较有限"，完全可能达到数额较大，构成犯罪。为了给市场经济提供更加有力的法律保障，我国于1995年2月28日全国人大常务委员会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中增设了侵占罪。即侵占罪在规定非国家工作人员的公司董事、监事、职工或者其他企业的职工为犯罪主体的同时，又把侵占本公司、企业财物的集体经济组织工作人员和其他依法经手、管理公共财物的人员从1988年1月21日全国人大常务委员会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中分离出来，作为本罪的主体。在以后的司法实践中，以及随着我国经济体制改革的进一步深化，不断发现原规定的侵占罪与贪污罪仍存在不足之处：规定侵占犯罪的主体行为过于狭窄，私营性公司、企业中一些工作人员利用职务上的便利，侵占本公司、企业财物占为己有的行为，不认为是一种侵占的犯罪行为；规定贪污犯罪的主体范畴又过于宽大，几乎包括了全部公有制单位有职务的工作人员，影响了打击贪污行为的力度。同时两罪间也存在着一些极不合理、极不协调的因素，影响着刑事立法的公正性。所以，1997年我国修订刑法中，又对贪污罪作了进一步调整，并在原侵占罪的基础上增设了职务侵占罪，从而使两罪更趋公正、合理，易于理解和运用。下面将详述。

    由此可见，职务侵占罪与贪污罪，具有先天性的关系，职务侵占罪脱胎于贪污罪，并有自身的特征。两罪间存在着必然的内在联系。从逻辑上讲，两罪是一种交叉关系，既有重叠之处，又有不同之处。

    二、关于两罪犯罪构成要件方面的比较分析

    贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大的行为。要全面认识和掌握两罪的实质区别，应从犯罪构成要件四方面进行比较分析。

   （一）主体方面

    职务侵占罪与贪污罪的主体都是特殊主体，也就是说，两罪的主体都是具有特定职务的人，否则就都不能构成两罪主体。这是两罪主体方面的共同点。具体地讲，两罪在这方面又有明显的区分。

根据《刑法》第二百七十一条一、二款的规定，职务侵占罪的主体必须同时具备以下二方面的因素：1、职务侵占罪的主体首先是公司、企业或者其他单位的人员。也就是说，职务侵占罪主体所在单位必须是公司、企业或者其他单位。即职务侵占罪的主体不仅包括公司、企业中的工作人员，还包括其他非国有单位的工作人员。2、职务侵占罪的主体只局限于上述范围，不包括作为贪污罪主体的国家工作人员。在公司、企业或者其他单位的人员这个范畴中，有两种作为国家工作人员的情形不能成为职务侵占罪的主体：国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员；国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。除此之外，其余的非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，均是职务侵占罪的主体。

    相比较，修订后的刑法规定从三方面缩小了贪污罪的原先主体范围：一是删去集体经济组织工作人员，即单纯集体经济组织工作人员不再构成贪污罪主体。二是将经手、管理公共财物的人员改为经手、管理国家财物的人员，即经手、管理非国家财物的公共财物的人员不再构成为贪污罪的主体。三是国家工作人员的范围缩小，刑法原规定的国家工作人员是指一切从事公务的人员。而修订后刑法规定的国家工作人员是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。也就是说，非国有的公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员不再构成贪污罪的主体。可见，国家工作人员及经手、管理国有财物的人员利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为，应定为贪污罪。不具有特殊身份的一般公民与上述人员勾结，伙同贪污的，根据法律的有关规定，以贪污罪的共犯论处。上述减缩的主体利用其职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者其他手段将本单位财物非法占为己有的行为，又定何罪？笔者认为，这些犯罪情形符合前面所述职务侵占罪主体的特征，在这主体范畴之内，应一律定为职务侵占罪。

    （二）客体方面