论使用人构成挪用公款罪共犯的客观要件(4)

来源:  作者：  日期：07-03-22

　　（三）几种特殊行为能否认定为“共谋”
　　1、商量的行为
　　共谋行为与商量行为既联系又区别。 联系的是共谋行为在一定程度上包含商量行为；区别的是共谋行为必须建立在明知的前提基础上，而商量行为则不需要明知的前提。就共同挪用公款案而言，使用人 与挪用人的共谋是指使用人在明知是公款的前提下进而与挪用人商量挪用公款的行为，这样商量的内容和所指的对象都是特定和具体的挪用公款行为。而如果使用人 在事前或事中并不知晓公款的情况下与挪用人商量借钱的过程，即便商量借钱构成很具体，使用人与挪用人也不形成 “共谋”。一言之，使用人在明知公款的前提下与挪用人商量挪用公款的行为，构成《解释》规定的“使用人与挪用人共谋”。
　　2、提议借用公款的行为
　　提 议借用公款的行为是否构成“使用人与挪用人共谋”？司法实践中存在不同意见：第一种意见认为，使用人向挪用人提议借用公款的行为不构成使用人与挪用人共 谋。主要理由是使用人仅有提议借用公款行为，而无其他商量言语或者指示、参与策划行为，认定使用人构成挪用公款罪共犯证据略显不足。第二种意见认为，使用 人向挪用人提议借用公款的行为构成使用人与挪用人共谋。理由有三：一是使用人是明知公款而借；二是使用人有“提议”借用公款行为，实际上是在帮助挪用人形 成挪用公款的犯意，尽管提议过程中语言不多，但不可否认这种提议行为系挪用公款犯罪的起点和动力；三是挪用公款罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪 用公款的行为。由其定义可知，挪用公款罪是一种利用职务犯罪的行为，具有职务性和排他性，所以使用人一般不直接参与挪用人具体的挪用公款过程，更多的是帮 助挪用人形成挪用公款的犯意。
　　笔者认为，第二种观点比较可取，应当认定提议借用公款的行为属于共谋行为。
　　3、明知公款而使用的行为
　　使用人明知 公款而使用的行为不构成共谋，因为使用人明知公款而使用的行为所反映出的行为性质是单方的、消极的和被动的，没有那种与挪用人之间的一种积极互动或默契的 行为。这样，使用人与挪用人之间既缺乏“共”也缺乏“谋”，因此，在这种情况下，使用人与挪用人在主观上没有共同的犯罪故意，故使用人不构成挪用公款罪的 共犯。
　　（四）有共谋而无实行行为能否构成共犯
　　对于有共谋而无实行行为能否构成共犯问题，存在两种截然不同的论断：一种观点认为，共谋不是共同犯罪 行为。共谋而未实行，就意味着缺乏共同犯罪行为，因而，不能构成共同犯罪。另一种观点认为，共谋是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪预备行为和犯罪实行行为，而犯罪预备和犯罪的实行又是紧密相联的阶梯，共谋属于犯罪预备，不 能把犯罪预备与犯罪实行行为之间的密切联系割裂开来。

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