【贩卖毒品罪辩护】贩卖毒品罪的既遂与未遂理

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【贩卖毒品罪辩护】贩卖毒品罪的既遂与未遂理论争议及实践态度

作者:周向阳　　时间:2013-08-29　　浏览量 6　　评论 0　　 　　

【贩卖毒品罪辩护】贩卖毒品罪的既遂与未遂理论争议及实践态度

　　【成都毒品辩护律师】 观点：贩卖毒品罪是行为过程犯，不是举动犯(即成行为犯)，贩卖毒品罪应当根据行为过程状态区分既遂与未遂，司法实践由于打击毒品犯罪的需要模糊了贩卖毒品罪的既遂与未遂界限。通过对毒品犯罪既遂标准的研究，毒品辩护律师可以从理论上对贩卖毒品罪的未遂状态提出辩护观点，即使法官不完全采纳律师意见，也要让法官意识到律师所辩护的未遂案件的社会危害性相对较低，从而从轻判处。

　　(一)理论争议与实践态度

　　在刑法理论和司法实践中，贩卖毒品罪属于行为犯，且属于过程行为犯①已是学者们的共识。也就是说，一方面，只要犯罪分子实施了贩卖行为，即可认定为犯罪既遂，无须毒品的成功交易;另一方面，与即成行为犯不同，并非行为人一经实施贩卖行为即认定为犯罪既遂，本罪的实行行为具有过程性特征。正是因为贩卖毒品罪的该特点，使得本罪中哪一阶段的行为，或者说行为人实施了何种程度的行为时，才能认定贩卖毒品罪的实行行为，成为解决本罪既遂与未遂的关键。

　　在刑法理论上，关于本罪犯罪既遂的标准，主要有以下不同认识：

　　(1)契约说，认为贩卖毒品的双方当事人就毒品交易事项达成一致即构成本罪的既遂，而不管毒品是否交易。②

　　(2)毒品交付说，认为应以毒品是否实际交付为犯罪既遂的标准。只要尚未实际交付毒品，就不是既遂;即使交易款尚未支付，只要毒品已交付也构成既遂。③

　　①刑法理论上，根据实行行为的差异，行为犯又被区分为即成行为犯(举动犯)和过程行为犯。前者指的是行为一经实施犯罪即告既遂，如背叛国家罪、传授犯罪方法罪等，一般认为即成行为犯无犯罪未遂。过程行为犯指的是实行行为的实施有个过程，并非一经实施实行行为，犯罪即成立既遂，实行行为只有实施到一定程度，犯罪才成立既遂。参见史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第140页。

　　②参见于志刚：《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》，中国方正出版社1999年版，第132页。

　　③参见韩建设、陈洪兵：《浅析毒品犯罪》，载《甘肃行政学院学报》2003年第4期。

　　(3)毒品转移说，提出贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂。在毒品未转移之前，即使买卖双方已达成转让协议或者已现行获取经济利益的，均不能认定为是贩卖毒品罪既遂。①

　　(4)毒品交易说，强调应以毒品是否进入交易为本罪既遂和未遂的标准，至于是否实际成交、是否获利，不影响本罪既遂的成立。②

　　我国司法实践对贩卖毒品罪的既遂标准的把握也不尽一致。过去一个时期，司法实践曾倾向“毒品交付说”。比如，前最高人民法院刘家琛副院长在讲话中明确指出：“贩卖毒品罪包括以出卖为目的买入或者卖出的行为两种情况。行为人持有的毒品，一旦向他人卖出，即构成贩卖毒品罪的既遂;行为人为了贩卖而购进毒品，只要毒品已买到即为既遂。”③现在最高人民法院态度有所转变，倾向于模糊贩卖毒品罪的既遂与未遂界限，对有争议的案件，原则上不再区分犯罪的既遂与未遂，而是按照贩卖毒品罪的既遂处理。最高人民法院副院长张军同志在论及该问题时就明确强调：“对于实践中出现的极为典型的未遂案件，应按照犯罪未遂来处理。”“在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，应当以有利于依法严厉惩罚犯罪为原则。具体判定时如产生争议、把握不准的，应按照从严打击犯罪的要求，认定为既遂。”④

　　①参见赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社1998年版，第184页。

　　②参见蔺剑：《毒品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第174页。