“私募基金”面纱下非法经营罪的实质认定

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　　证券金融业委托理财活动中，未经证监会批准以“私募基金”名义向社会不特定公众开放的、代理客户进行买卖股票和证券投资活动情节严重的，应以非法经营罪定罪处理。特定自然人之间或团体内部代为委托理财的，可仅视为民间法律行为

陈俊豪 肖波

　　随着证券市场的繁荣，近期各种“私募基金”开始大量出现。所谓“私募基金”，一般是指没有经过证监会批准而私自设立的、小规模地聚集资金进行证券投资的委托理财活动。有观点认为，“私募资金”是金融业新生事物，没有被法律明确规定为属于证券业务范围，按照罪刑法定原则不应处罚，仅适用民商事法律处理即可。
　　我们认为，刑法正是为保护金融秩序之法益而设，所谓的“私募基金”或者“委托理财”中涉及非法经营证券业务而犯罪的，应当依法定罪处罚。按照刑法第二百二十五条第三项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，属于非法经营活动。证券金融业委托理财活动中，所谓“私募基金”公开代理客户进行买卖股票等“委托理财”活动的属于证券资产管理行为，2006年以后未经证监会批准擅自开展此业务情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
　　认定私募基金是否构成非法经营罪，重点要从以下四个方面把握。

　　一、向公众公开募集的基金不是“私募基金”

　　有观点认为，公司代理客户买卖股票进行证券投资的行为是“私募基金”、“委托理财”，属于金融业的新生事物，并没有任何主管机关和司法部门认定其具有刑事违法性，政府主管部门应将其规范化和阳光化。
　　我们认为，国家管制的界限止于私人之间的意思自治领域。如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部成员之间的资产管理或股票代理买卖，仅构成民间的委托合同关系。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资类基金，即公开经营证券业务营利的，系“公开募集”的基金，则应符合开展基金业务的条件和资质，先经证监会批准，否则涉嫌从事非法经营活动。
　　这里判断的关键在于是否面向社会公开募集基金而营利。只要公司或个人通过各种媒体进行宣传大肆招揽客户经营证券业务，其实质就不是“私募”基金而是具有无限扩展可能的“公募”基金，对金融秩序危害尤烈，亟需监管。如果募集对象是特定的，例如亲属、同事或朋友间基于人身信任关系发生的委托理财属于民事行为，无需进行严格的金融监管，不存在非法经营的问题。
　　目前我国大量涌现的各种投资公司，既不具备经营资质，又以各种媒体为宣传手段，吸收社会公众资金进行证券投资，遇股市上涨尚可盈利，遇到市场波动必然导致公众损失。此类“私募基金”行为必须严厉监管。未经批准公开经营证券业务的，直接经营即违背了国家法律的强制性规定，情节严重的就构成非法经营罪。如果个人以委托理财为名进行诈骗或非法集资的，以诈骗罪或集资诈骗罪进行规制。

　　二、私募基金代理客户买卖股票投资的系从事证券资产管理活动

　　私募基金代理客户进行证券投资、买卖股票获利的经营行为是证券资产管理行为，属于证券法规定的证券业务。我国证监会2004年2月1日起施行《证券公司客户资产管理业务试行办法》(部门规章)，2006年1月1日生效的《中华人民共和国证券法》第一百二十五条，2008年6月1日生效的《证券公司监督管理条例》(行政法规)均明确规定：证券公司经过证监会批准依法可以从事接受客户的委托、使用客户资产进行投资的证券资产管理业务。证券投资所产生的收益由客户享有，损失由客户承担，证券公司可以按照约定收取管理费用。证券公司从事证券资产管理业务，应当与客户签订证券资产管理合同，约定投资范围、投资比例、管理期限及管理费用等事项。
　　从现行法律法规的规定可以看出证券资产管理行为的本质特征是客户将资产占有权和管理权让渡给受托人，客户对资金仍然享有所有权和收益权。受托人对资产的投资方向具有决定权，按照资产委托管理协议对客户资金进行管理使其增值。在现实生活中，虽然有的客户并未将资金存放于公司建立的账户而是存放在自己的账户，对自己的资金拥有一定的监控权，但受托人知道账户的密码，有权决定、操作客户资产的证券投资方向，且最终风险由客户承担，这种行为已经具备了证券资产管理的本质特征。公开进行代理客户买卖股票等证券投资行为属于经营证券资产管理业务。按照罪刑法定原则，从2006年证券法生效后非法从事此项业务的，属于非法经营行为。

　　三、经营证券资产管理行为需获得合法批准